CE-08001-23-31-000-1999-02284-01(2352-08)-2010

ACTO DE TRAMITE – El que informa que el reconocimiento de la pensión de invalidez esta a cargo de ARP El texto del oficio demandado evidencia que el mismo no constituye un verdadero acto administrativo pues no crea, modifica o extingue una situación jurídica particular ya que sólo le informó al demandante que el Instituto de Transportes y Tránsito del Atlántico no era el competente para proceder al reconocimiento de las prestaciones solicitadas pues tales riegos los asumió la ARP a la que se encontraban afiliados los empleados. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Conflictos. Competencia de la justicia ordinaria En este orden de ideas, como las pretensiones del actor están relacionadas con la aplicación del Sistema de Seguridad Social dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Jurisdicción competente para dirimir el conflicto es la Ordinaria Laboral y no la Contencioso Administrativa pues si bien es cierto la demanda fue interpuesta con anterioridad a la expedición de la Ley 712 de 2001, también lo es que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo antes de dicha modificación, le fijaba a la Jurisdicción Ordinaria Laboral la competencia para conocer “en sus especialidades laboral y de seguridad social … las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados”.

FUENTE FORMAL: LEY 712 DE 2001 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02284-01(2352-08)

Actor: HOLLMAN DE JESÚS BARCELO MARTINEZ

Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSPORTE Y TRANSITO

DEL ATLANTICO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Hollman de Jesús Barcelo Martinez contra el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo de 10 de mayo de 1999, por el cual el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y “la indemnización por la no práctica del examen médico de retiro”. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar al ente demandado a pagarle la indemnización por la no practica del examen médico de retiro teniendo en cuenta el último salario devengado, y reconocerle la pensión de invalidez por la pérdida de la capacidad laboral adquirida mientras prestó sus servicios en el Instituto de Transporte y Tránsito del Atlántico, a partir de su desvinculación, 26 de junio de 1997, en cuantía equivalente al 100% del último sueldo devengado. Sobre las sumas que resulten adeudadas, cancelarle la indexación e intereses corrientes y moratorios y, darle cumplimiento a la sentencia

en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios en el Departamento de Control y Vigilancia de la Subdirección Operativa de la Ciudad de Barranquilla, desde el 20 de marzo de 1992 hasta el 25 de junio de 1997, desempeñando como último cargo el de Técnico código 530 en la Unidad de Seguridad Vial. Para la fecha de ingreso al servicio se encontraba en perfectas condiciones de salud siendo apto para cumplir las funciones que le correspondían tal como quedó consignado en el examen médico de admisión. El 19 de abril de 1993, el actor sufrió un accidente de trabajo al recibir unas descargas eléctricas por las que tuvo que acudir a la Clínica General del Norte por intermedio de la Nacional de Seguros, institución con la que la entidad demandada tenía contratada la prestación del servicio de salud, más no la de Riesgo Profesional. Como consecuencia del accidente, el actor quedó con una discapacidad física permanente llamada “anosmia, es decir, la pérdida del olfato” que lo inhabilita para desarrollar bien sus actividades laborales. El 1 de enero de 1996 sufrió un nuevo accidente de trabajo en el que se golpeó la cabeza lo que le provocó convulsiones permanentes que son tratadas con “Carbamezepina de 200 Mgs.”, medicamento que debe ser consumido toda la vida. El Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, de manera unilateral retiró del servicio al actor, sin practicarle el examen médico de egreso incurriendo en la sanción dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo del

Trabajo. El 20 de abril de 1999, le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por accidente de trabajo que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 100%. También pidió el reconocimiento de la indemnización por la no práctica del examen médico de egreso. El Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico mediante acto administrativo de 10 de mayo de 1999, negó las peticiones sin indicar los recursos procedentes. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 87, 121, 125 y 209; Ley 546 de 1971; Ley 100 de 1993; Decreto 1848 de 1969, y Código Contencioso Administrativo, artículos 84 y 85. CONTESTACION DE LA DEMANDA La apoderada del Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 45 a 48). Manifestó que esa entidad tiene a todos sus empleados afiliados a la EPS y ARP tal como lo dispone el Decreto 1295 de 1994. Las prestaciones económicas a las que el actor tiene derecho por causa del accidente de trabajo como la indemnización y la pensión de invalidez están dispuestas en las normas que fijan las obligaciones de las ARP y EPS, por tanto, corresponde a dichas entidades reconocerlas y pagarlas. En este sentido, la entidad se atiene a lo que resulte probado en el proceso.

LA SENTENCIA

El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda (fls. 225 a 236). Declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el Procurador Delegado porque, de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado1, “las controversias de los empleados públicos directamente a los empleadores, salvo norma en contrario, corresponden a la contencioso administrativa”. En el sub lite se reclama el pago de las prestaciones por accidente de trabajo directamente a la entidad empleadora y la misma no deriva de cotizaciones ni de la solidaridad social que son propias del Sistema de Seguridad Social. Aclaró que el Decreto Ley 546 de 1971, invocado por el actor, no resulta aplicable porque éste sólo se refiere al régimen de seguridad y protección de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Publico exclusivamente. 1 Cita la sentencia de 30 de abril de 2003, Exp. No. 0581-02, Actora: Dolores María Lola de la Cruz de Pastrana, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante En relación con la aplicación de la Ley 100 de 1993, citada en la demanda sin especificar los artículos relacionados con el tema, se dará prevalencia al derecho sustancial y se entenderá que las mismas son los artículos 38 y 250 ibidem, que definen el estado de invalidez y la forma en que debe calificarse el mismo. De lo anterior concluyó que tiene derecho a una pensión de invalidez originada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, quienes hayan perdido la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%.

Según el dictamen realizado por la Junta de Calificación de Invalidez, el actor padece de una pérdida de la capacidad laboral del 23.55%, es decir que no alcaza el mínimo establecido en la ley para obtener la prestación solicitada. En cuanto a la indemnización por la no práctica del examen médico de retiro, sustentada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sostuvo que dicha norma resulta inaplicable porque el actor tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, razón por la cual está excluido de su campo de aplicación. “Y dado el carácter rogado de esta jurisdicción no es posible identificar oficiosamente normas que tratan el tema cuando se tenga la calidad de empleado público”. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fls. 237 a 241). Sustentó la inconformidad afirmando que el fallo viola sus derechos adquiridos porque el daño irreversible se causó en el servicio y la entidad demandada lo tenía afiliado a una ARP; y el debido proceso porque no le realizó el examen médico de retiro y se omitió la valoración objetiva de la carga probatoria. Está probado que la entidad demandada realizó el examen de ingreso pero no el de retiro razón por la cual el actor tiene derecho al pago de la indemnización a la que se refiere el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que, contrario a lo manifestado por el A quo, sí es aplicable al caso de manera analógica para llenar los vacíos que se presentan en esta materia. El acto administrativo de 10 de mayo de 1999, es violatorio de la Constitución y adolece de falsa motivación porque el actor no estaba afiliado a riesgos

profesionales cuando sucedieron los accidentes de trabajo. De conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, el no pago de dos o más cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales implica que el empleador asuma su pago. En relación con el reconocimiento de la indemnización se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993 sobre indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez aplicable a quienes no reúnan los requisitos para obtener la pensión, “equivalente, a la que hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor Hollman de Jesús Barcelo Martínez tiene derecho a que el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico le reconozca y pague una pensión de invalidez e indemnización por los accidentes de trabajo que sufrió mientras prestaba su servicio en la entidad . Acto acusado Oficio de 10 de mayo de 1999, expedido por la Directora del Instituto Departamental de Transportes y Tránsito por medio del cual respondió la petición presentada por el actor el 20 de abril de 1999, en el siguiente sentido: “… le informo que todos los empleados de este Instituto se encuentran afiliados a las entidades prestadoras de servicio de salud E.P.C., y a las Administradoras de Riesgos Profesionales A.R.P., por lo tanto, es a la entidad a que Ud. (sic) se encontraba afiliado y de acuerdo a la causa de

su incapacidad para laborar a quien debe solicitarle que cubran el riesgo asegurado con su afiliación, es decir que le concedan su pensión por discapacidad fisica permanente si ello fuere procedente. Por sustracción de materia y de acuerdo a lo antes expuesto resulta improcedente acceder positivamente a sus peticiones contenidas en el escrito referenciado.”. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 0153 de 11 de marzo de 1992, el Director del Instituto Departamental de Transportes y Tránsito nombró al actor en el cargo de Técnico Administrativo I4-501-01, del que se posesionó el 20 de marzo de 1992 (fls.15 y 26). Por Resolución No. 0157 de 25 de junio de 1997, el Director General del Instituto declaró insubsistente el nombramiento del actor por calificación insatisfactoria realizada el 15 de mayo de ese año, en la que obtuvo un puntaje de 645. La decisión se sustentó en lo dispuesto por la Ley 27 de 1992 (fl.25). A folios 20 y 21 obra copia de la orden para examen de admisión proferida por el Jefe del Departamento Especial de Personal del Instituto de Transportes y Tránsito del Atlántico a favor del demandante y el resultado obtenido el 16 de marzo de 1992 en el Centro de Urgencias Delicias, que lo consideró apto para el empleo. Con la copia de la historia clínica expedida por la Clínica General del Norte quedó acreditado que el actor asistió a consulta el 19 de abril de 1993 por haber recibido una descarga eléctrica (fl.30). De folios 33 a 41 obran copias de los estados de cuenta parcial realizados por la

Clínica General del Norte por los servicios médicos de hospitalización y demás realizados al actor, en los que aparece como responsable “SEGUROS LA

NACIONAL”.

Según certificado de vinculación de empleador al seguro de Riesgos Profesionales del ISS, la entidad demandada se vinculó a dicho servicio el 6 de febrero de 1995, trasladándose al Sistema General de Riesgos Profesionales de Colpatria a partir del 1 de junio de 1996 (fls. 222 y 234 del cuaderno 2). A folio 217 del cuaderno dos, obra copia del acta de conciliación realizada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Regional de Trabajo, el 25 de marzo de 1999, con motivo de la pensión de invalidez e indemnización que el actor le solicitó a la entidad demandada por los accidentes de trabajo ocurridos en 1993 y 1996. El apoderado de la demandada se negó a conciliar porque “el accidente sufrido en el año 93. Fue producto de una labor doméstica por fuera del hacer de su trabajo y sin mediar orden del patrón esta entidad canceló los valores correspondiente (sic) a su atención médica y salarial. Igualmente sobre el accidente sufrido en el año 96, el Instituto reportó el accidente de trabajo” al ISS por ser la entidad a la que se encontraba afiliado. Por las anteriores razones el Inspector dejó en libertad a las partes para “que acudan ante la justicia ordinaria laboral”. En cumplimiento del auto de 7 de noviembre de 2002, proferido por el A quo, la Junta de Calificación de Invalidez Regional Barranquilla, emitió dictamen de pérdida de la capacidad laboral el 3 de diciembre de 2002, en el que consideró

que el demandante padece Síndrome Convulsivo (9.9%) y anosmia (3.0), que le ocasionan una incapacidad permanente parcial, de origen común, estructurada el 29 de noviembre de 2002, con una pérdida de la capacidad laboral del 23.55%, discriminada así (fl.108): Descripción Porcentaje

I. DEFICIENCIA 11.1%

II. DISCAPACIDAD 0.7%

III. MINUSVALIA 11.75% TOTAL 23.55% Cuestión previa En el presente caso el demandante pretende que se le ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago a su favor de una pensión de invalidez por los accidentes de trabajo que sufrió en 1993 y 1996, que le ocasionaron, según su dicho, la pérdida total de la capacidad laboral. Además el pago de una indemnización por la no realización de examen médico de retiro.

Por lo anterior, pretende que se declare la nulidad del oficio de 10 de mayo de 1999, por medio del cual la entidad demandada le informó que la solicitud de reconocimiento prestacional la debía dirigir a la Aseguradora de Riesgos Profesionales a la que se encontraba afiliado. El texto del oficio demandado evidencia que el mismo no constituye un verdadero acto administrativo pues no crea, modifica o extingue una situación jurídica particular ya que sólo le informó al demandante que el Instituto de Transportes y Tránsito del Atlántico no era el competente para proceder al reconocimiento de las prestaciones solicitadas pues tales riegos los asumió la ARP a la que se encontraban afiliados los empleados. En relación con los actos definitivos y de trámite, el inciso final del artículo 50 del

C.C.A., dispone: “… Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.”. De la normatividad en cita se concluye que el oficio demandado es un acto de trámite que no pone fin a una actuación administrativa ni impide continuarla pues solo se limita a informar cuál sería la entidad encargada del reconocimiento de la prestaciones solicitadas sin que ello implique la negativa de los mismos. Además de lo anterior, las pruebas allegadas al plenario dan cuenta de la afiliación de los empleados del Instituto de Trasportes y Tránsito del Atlántico al Instituto de Seguros Sociales en febrero de 1995, como aseguradora de Riesgos Profesionales y el traslado que hizo en junio de 1996 a Seguros Colpatria para cubrir los mismos riesgos, hechos que sustentan la información proporcionada en el oficio demandado. Lo anterior evidencia además, que la entidad acató lo obligación de afiliar a sus empleados al Sistema de Seguridad Social dispuesto en la Ley 100 de 1993, antes del término fijado en el artículo 151 ibidem para el orden territorial, 30 de junio de 1995. En este orden de ideas el demandante debió solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez e indemnización “por accidente de trabajo” a la ARP a la que se encontraba afiliado para lograr un pronunciamiento que definiera de fondo su situación y no demandar un acto de trámite que no pone fin a la actuación

administrativa. Además de lo anterior, advierte la Sala lo siguiente: La Ley 712 de 2001, modificó el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo que fija la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en el siguiente sentido: “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: …

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

…”. En este orden de ideas, como las pretensiones del actor están relacionadas con la aplicación del Sistema de Seguridad Social dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Jurisdicción competente para dirimir el conflicto es la Ordinaria Laboral y no la Contencioso Administrativa pues si bien es cierto la demanda fue interpuesta con anterioridad a la expedición de la Ley 712 de 2001, también lo es que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo antes de dicha modificación, le fijaba a la Jurisdicción Ordinaria Laboral la competencia para conocer “en sus especialidades laboral y de seguridad social … las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados”. En relación con el reconocimiento de la pensión de invalidez con una pérdida de la capacidad laboral del 23.55% es del caso aclarar que la Ley exige un porcentaje mínimo del 50% y tampoco es posible aplicar al sub lite el artículo 65 del C.S.T. para ordenar la indemnización moratoria por la falta del examen

médico de egreso porque conforme al artículo 2 del C.S.T. ésta normatividad no se aplica a los empleados públicos ni siquiera por remisión analógica. En este orden de ideas el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda amerita ser revocado para en su lugar declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia apelada de 28 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Hollman de Jesús Barcelo Martínez contra el Instituto Departamental de Transportes y Tránsito del Atlántico.

En su lugar se dispone: Declárase inhibida la Sala para conocer el fondo del asunto por ineptitud sustantiva de la demanda.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ