CE-08001-23-31-000-1999-1816-01(13400)-2003

NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - No se presenta cuando el administrado ha sido notificado por edicto / EDICTO - El exceso en el término de fijación no desvirtúa su notificación por este medio La figura de la notificación por conducta concluyente que contempla el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo tiene por finalidad convalidar la falta o la irregularidad cometida al realizar la notificación personal o por edicto, pero en el sub lite hubo notificación por edicto, sólo que se presentó un exceso en el término de fijación fácilmente detectable, que no da lugar a considerar que no se surtió pues cumplió con el objetivo que es el conocimiento del acto administrativo. En efecto el demandante anota que se dio por notificado por edicto como expresamente lo consignó en la demanda y sólo denuncia la irregularidad e impugna la actuación de la administración como violatoria del debido proceso por ese error, con ocasión del recurso de apelación, cuando debió plantearlo en el libelo demandatorio. Es decir que el recurrente está adicionando la demanda fuera de la oportunidad legal para ello. ACTUACIÓN QUE INDUCE A ERROR AL CONTRIBUYENTE - Se produce cuando con la constancia de desfijación del edicto se anota una fecha que excede los 10 días que señala el artículo 45 del C.C.A. / NOTIFICACION POR EDICTO - No debe permanecer fijado el edicto por más de 10 días / PRINCIPIO NEMO AUDITUR SUAM TURPITUDIEM ALLEGANS - Conlleva a que el error de la administración no puede ser alegado en su propio beneficio y en perjuicio del contribuyente / CADUCIDAD DE LA ACCION - No

se presenta cuando la administración induce en error al contribuyente / DIA INHÁBIL - Cuando coincide con el vencimiento para presentar la demanda, se corre al siguiente día hábil Partiendo de la base de que la notificación se surtió por Edicto debe examinar la Sala las implicaciones que tiene el hecho de que permanezca fijado por más tiempo del ordenado por la ley. En primer lugar se trata de una conducta negligente y arbitraria del funcionario, que indujo a error al contribuyente quien de buena fe asumió que en la fecha anotada en la constancia de desfijación del edicto, quedaba notificado el acto y agotada la vía gubernativa, por consiguiente a partir del día siguiente comenzaba a correr el término para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. El error que cometió la Administración no puede ser alegado por ella en su propio beneficio y en perjuicio del contribuyente, e impedirle con base en él acceder a la justicia al alegar la caducidad de la acción, pues su propia culpa indujo al error. Este precedente que pretende hacer valer es inadmisible pues induciría a las autoridades administrativas a desconocer los términos previstos legalmente y aceptar que quien resulte afectado con la actuación irregular sea el ciudadano y no quien incurrió en ella, con violación del principio “Nemo auditur suam turpitudiem allegans“. Según el artículo 136 del C.C.A., la acción de restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la notificación. El plazo para interponerla en el sub examine vencía el 19 de junio

de 1999, día inhábil por ser sábado, luego al presentar la demanda 21 de junio de 1999, primer día hábil siguiente, permite concluir que se hizo dentro del término legal, es decir, no se dio la caducidad de la acción, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada y procederá la Sala a examinar el asunto de fondo de la litis. ACTIVIDADES DE SERVICIOS ANÁLOGAS EN INDUSTRIA Y COMERCIODeben ser precisadas e individualizadas por el Concejo Municipal según la sentencia C-220 de 1996 de la Corte Constitucional / SERVICIO DE TELEFONIA - Al no aparecer como gravada en el Acuerdo Municipal no puede ser objeto de Industria y Comercio / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA MUNICIPAL - No puede determinar cuáles son las actividades gravadas por servicios en Industria y Comercio / SERVICIO DE TELEFONIA BASICA CONTINUADA - Su gravamen no puede ser determinado por el Secretario de Impuestos y el Alcalde / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Soledad Los apartes transcritos de la sentencia C-220 de 1996 de la Corte Constitucional, indican en forma clara que las actividades de servicios análogas o similares a las relacionadas en el artículo 36 de la ley 14 de 1983 para que generen el impuesto de Industria y comercio deben ser precisadas e individualizadas por el Concejo Municipal. El Acuerdo 48 de 1999 del Concejo del Municipio de Soledad en su artículo 37 relaciona las actividades de servicio gravadas con el impuesto de industria y comercio, sin que se mencione ni individualice expresamente el de

telefonía. Ello evidencia que en el acto citado no se encuentra determinado como hecho gravable el servicio de telefonía, facultad que correspondía al Concejo Municipal y no tomarlo como “análogo” la autoridad fiscal local, quien carece de tal competencia. En efecto, precisa la Sala que en el artículo 38 ib. el Concejo establece que el hecho generador del tributo en comento es el desarrollo de una cualquiera de las actividades a que se refiere el artículo anterior o “aquellas que le son análogas o similares”, de lo cual no puede derivarse que el ente territorial delegó en cabeza de las autoridades administrativas del municipio determinar cuales son esas actividades, pues se violaría el artículo 338 de la Constitución Política que preceptúa: “...la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. Sin embargo en el sub lite el Secretario Municipal de Impuestos y el Alcalde dispusieron , según se lee en las providencias que resuelven los recursos de reposición y de apelación, que el servicio de telefonía básica continuada es análogo al de radio y televisión, actividades que si están dentro de la relación de servicios gravados, porque en su criterio, pertenecen al área de las telecomunicaciones. Lo anterior demuestra que fue la administración la que creó el hecho gravado del impuesto, al asumir una competencia que por disposición constitucional es exclusiva del Concejo del municipio.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera lo expresado en la sentencia C-220 de 1996

Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., octubre dos (2) del dos mil tres (2003).

Radicación: 08001-23-31-000-1999-1816-01(13400)

Actor: EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE

BARRANQUILLA

Demandado: SECRETARÍA DE IMPUESTOS DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD ATLÁNTICO Referencia: Apelación sentencia de noviembre 28 de 2001, del Tribunal Administrativo del Atlántico, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los años 1993 a 1997.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de noviembre 28 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se declara probada la excepción de caducidad de la acción y como consecuencia se inhibe para pronunciarse de fondo sobre la controversia. ANTECEDENTES La EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA no presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio y complementarios por los años gravables de 1993 a 1997 por considerar que no estaba obligada a hacerlo. El 10 de Diciembre de 1998 la Secretaría de Impuestos del Municipio de Soledad en Atlántico profirió la Resolución No. 051 de diciembre 10 de

1998 por la cual liquidó el impuesto de industria y comercio y complementarios a cargo de la actora por los años no declarados por un total de $538.747.885. Contra la anterior resolución, la empresa actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de reposición que fueron fallados mediante las Resoluciones 0001 de enero 4 de 1999 y 0058 de 21 de enero del mismo año en el sentido de confirmar el acto impugnado. El acto que agotó la vía gubernativa fue notificado mediante edicto fijado el 4 de febrero de 1999 y desfijado el 19 siguiente. Mediante Resolución 0018 de marzo 25 de 1999, la Tesorería Municipal de Soledad dictó mandamiento de pago en contra de la demandante y por Resolución No. 0019 de marzo 25 de 1999, dispuso medida cautelar de embargo de las cuentas bancarias. LA DEMANDA Mediante apoderado la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicita la nulidad de la Resolución No. 051 de Diciembre 10 de 1998 por medio de la cual se liquidó el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a su cargo por los períodos gravables 1993 a 1997, de las Resoluciones 0001 de enero 4 de 1999 y 0028 de enero 19 de 1999, mediante las cuales la Alcaldía municipal de Soledad, Atlántico decidió los recursos de la vía gubernativa y de las Resoluciones 0018 y 0019 de marzo 25 de 1999 expedidas por la Tesorería

Municipal de Soledad Atlántico. Sustenta sus pretensiones en los siguientes términos:

1. Violación de los artículos 32 y 36 de la ley 14 de 1983.

Afirma que la Empresa demandante no es sujeto pasivo del impuesto de industria de conformidad con las normas citadas, toda vez que dentro de ellas no se contemplan como gravadas las actividades relacionadas con el prestación de servicios públicos de telefonía.

2. Violación del artículo 338 de la Constitución Política.

Considera que la Administración tributaria municipal transgredió esta norma por cuanto creó un impuesto por interpretación como quiera que en las actividades definidas en el artículo 36 de la ley 14 de 1983 como gravadas con el impuesto de industria y comercio, no se incluye el servicio de telefonía y tampoco es una “actividad análoga” a las enumeradas en aquél. Estima que se desconoce el principio de certidumbre del artículo 338 de la Constitución, lo que genera inseguridad jurídica.

3. Violación del artículo 29 de la Constitución Política.

Observa que las medidas cautelares de embargo y secuestro fueron dictadas con base en unos actos administrativos que no estaban ejecutoriados ya que la actora tenía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dichas resoluciones en el término de 4 meses conforme al artículo 136 del C.C.A. Considera que la Administración desconoció los artículos 66 y 829 de la ley 383 de 1997 por cuanto dictó la medida cautelar consistente en el embargo de las cuentas bancarias de la empresa demandante, con base en unas resoluciones que no prestaban mérito ejecutivo ya que la contribuyente tenía el recurso adicional ante la jurisdicción contencioso administrativa.

4. Violación del artículo 33 de la ley 14 de 1983.

Alega que la Administración trasgredió este artículo por cuanto desconoció los ingresos brutos de la contribuyente así como el artículo 754 del Estatuto Tributario en cuanto aplicó un promedio de ingresos que no corresponde a los datos estadísticos de la DIAN, el DANE y el Banco de la República que nunca fueron expedidos.

5. Violación del artículo 37 del acuerdo 048 de noviembre 28 de 1989 expedido por el Concejo Municipal de Soledad.

Es violada esta norma por cuanto reproduce en su totalidad el artículo 36 de la ley 14 de 1983, de manera que no se incluye como actividad gravada con el impuesto de industria y comercio el servicio de teléfonos y mal podría asimilarse al de radio y televisión. Discrepa del argumento de la Secretaría de Impuestos del municipio de Soledad según el cual, las empresas prestadoras de servicios públicos son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio conforme a la ley 142 de 1994 y a la Ley 383 de 1997, hecho que resulta ser irrelevante porque a pesar de que la empresa actora ostente dicha calidad ello no significa que se cause el gravamen en cuestión. LA OPOSICIÓN La entidad demandada, se opuso a las pretensiones y solicita que se declare la legalidad de los actos acusados. En primer lugar interpone la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN pues si se toma en cuenta la notificación por edicto del acto administrativo que dio lugar a la terminación de la vía gubernativa y si se tiene en cuenta el artículo 45 del C.C.A., cualquier tiempo permanezca el edicto fijado en lugar visible, no es significativa la prolongación del plazo de notificación que

es de 10 días. Advierte que en el caso que se estudia el edicto fue fijado el 4 de febrero de 1999 y desfijado el 19 del mismo mes y año de manera que permaneció expuesto por 12 días hábiles pero el término de fijación venció el 17 de febrero del 1999. De lo anterior concluye que el término de caducidad de la acción conforme al numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., empezó a correr el 18 de febrero de 1999 y se vencía el 18 de junio del mismo año y no el 21 siguiente, fecha de presentación de la demanda. En cuanto a las normas violadas y al concepto de la violación aduce que la actividad realizada por la Empresa demandante es generadora del impuesto de industria y comercio conforme a los artículos 24 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997 y de otra, porque el accionante confunde la vía gubernativa con las acciones procedentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En virtud de lo anterior, el argumento del apoderado del actor según el cual los actos demandados no están ejecutoriados, no es procedente en el caso que se estudia por cuanto se ha demostrado que la vía gubernativa se ha agotado en debida forma, conforme al artículo 62 del C.C.A. En cuanto a la presunción de ingresos aducida en la demanda, advierte que en virtud del artículo 754 del Decreto 624 de 1989, ante la negativa del contribuyente a suministrar los datos de la base gravable y sus ingresos, la Administración Tributaria Municipal realizó un conteo en el Directorio Telefónico del Municipio del cual salió una estadística que se ajustó con

base en la información proporcionada por el DANE. Se presumió la existencia de 11.725 usuarios del servicio telefónico aproximadamente, base sobre la cual se aplicó la tarifa para saber cuál era el impuesto a cargo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia apelada, declaró probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte demandada y en consecuencia se inhibió para realizar un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Observa que la Resolución No. 0028 de enero 19 de 1999 que decidió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 051 de diciembre 10 de 1998 fue notificada mediante edicto fijado el 4 febrero de 1998 y desfijado el 19 siguiente, cuando en realidad debió haber sido el 17 ya que es en esta fecha que se vencían los 10 días hábiles que establece artículo 45 del C.C.A. De lo anterior concluye que de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca a los 4 meses contados a partir del día siguiente de la notificación del acto, es decir, en el caso concreto el término en cuestión empezaba a correr el día 18 de febrero de 1999 y venció el 18 de junio del mismo año, lo que significa si la demanda fue presentada el 21 de junio de 1999, la acción ya había caducado. Concluye que a pesar del yerro de la administración en la desfijación del edicto, los términos legales son perentorios e improrrogables y su fijación

no puede quedar al arbitrio de las autoridades o de los particulares. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia se pronuncie de fondo sobre las pretensiones de la demanda de manera que se acceda a ellas. Afirma que la Administración violó el debido proceso en la desfijación del edicto que notificaba la Resolución por medio de la cual se agotaba la vía gubernativa, por lo que debe tenerse como fecha el 19 de febrero de 1999 y no el 17 como lo afirma el Tribunal, mas aún si se tiene en cuenta que aquella fue anotada oficialmente en el acto No. 0028 de 1999 por lo que sirvió a la Empresa demandante para contabilizar los 4 meses de caducidad de la acción. Considera que la entidad demandada indujo al error a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones porque consignó una fecha de notificación que no correspondía al vencimiento de los 10 días de que trata la ley. Advierte que la notificación de la Resolución 0028 de 1999 es nula porque violó el debido proceso y por lo tanto, cabría la notificación por conducta concluyente de que trata el artículo 48 del C.C.A. Agrega que se ha violado el artículo 229 de la Constitución Política pues se negó el derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia, por lo que solicita que sea aplicado el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal consagrado en el artículo 228 de la normativa superior.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte demandada: El apoderado de la parte demandada reitera los argumentos expuestos con ocasión de la contestación de la demanda para lo cual la transcribe en su totalidad.

La parte demandante: No se pronuncia en esta oportunidad legal.

MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría delegada ante esta Corporación solicita que la sentencia recurrida sea confirmada. Observa que conforme al artículo 45 del C.C.A., para que se surta en debida forma la notificación por edicto, es necesario que se cumplan los requisitos de ley entre los cuales se encuentra el término de fijación ya que este lapso no se interrumpe ni se prorroga pues la ley es quien señala el momento de iniciación y finalización. Considera que así como no es lógico que el término se interrumpa antes de que el interesado pueda conocer el contenido de la decisión administrativa que se notifica, tampoco lo es que el afectado ejerza su derecho con posterioridad a lo dispuesto en las normas, por lo que comparte en su totalidad los planteamientos esgrimidos por el Tribunal en la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir en primer término si en el sub lite se presentó la caducidad de la acción, excepción propuesta por la entidad demandada y declarada probada por el Tribunal, pues en caso de prosperar debe inhibirse para a un pronunciamiento de fondo. El expediente da cuenta de que la Resolución 0028 de enero 19 de 1999, mediante la cual la Alcaldía Municipal de Soledad, Atlántico resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 051 de diciembre 10 de 1998 se notificó por edicto (fl. 37) en el cual consta que se fijó el 4 de

febrero de 1999 y de desfijo el 19 del mismo mes y año, cuando los 10 días hábiles para esta clase de notificación de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, se habían cumplido el 17 de febrero. Es decir que el edicto permaneció fijado por doce días. En el edicto consta que al “citado” no fue posible notificarlo “por la inasistencia a la citación realizada mediante oficio 00158/99 de fecha Enero 21 de 1999. El 21 de junio de 1999 fue presentada demanda por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se solicita la anulación de la Resolución No. 051 de Diciembre 10 de 1998 por medio de la cual se liquidó el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla por los períodos gravables 1993 a 1997, de la Resolución 0001 de enero 4 de 1999 por la cual se resuelve el recurso de reposición, de la 0028 de 19 de enero de 1999, mediante la cual la Alcaldía municipal de Soledad, Atlántico resuelve el recuso de apelación, las Resoluciones 0018 y 0019 de marzo 25 de 1999 expedidas por la Tesorería Municipal de Soledad Atlántico, por la cual se dicta mandamiento de pago y se disponen medidas cautelares en el proceso de cobro coactivo, respectivamente. El recurrente arguye que se violó el debido proceso por no desfijar la Alcaldía de Soledad el edicto el 17 de enero de 1999 cuando se cumplían

los 10 días y suministrar como fecha oficial de desfijación el 19 de febrero de 1999. Dice además que los cuatro meses para interponer la acción vencían el 19 de junio, día inhábil por lo que el término se corrió el primer día hábil siguiente, lunes 21 de junio de 1999, fecha en que se presentó la demanda. Agrega que la Alcaldía “indujo a error” a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones, que el proceso, según el artículo 1º , numeral 8º del Decreto 2282 de 1989 es nulo cuando no se practica en legal forma la notificación y la notificación por Edicto se rige por el artículo 45 del C.C.A. y que al ser nula la notificación cabe la notificación por conducta concluyente Para resolver la Sala observa en primer término que no es aceptable argumentar en esta instancia que la notificación se surtió por “conducta concluyente” el día de presentación de la demanda, cuando en el punto 5º de HECHOS del libelo se anota lo siguiente:“Se notificó por Edicto fijado el 4 de Febrero y desfijado el 19 de Febrero de 1999” La figura de la notificación por conducta concluyente que contempla el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo tiene por finalidad convalidar la falta o la irregularidad cometida al realizar la notificación personal o por edicto, pero en el sub lite hubo notificación por edicto, sólo que se presentó un exceso en el término de fijación fácilmente detectable, que no da lugar a considerar que no se surtió pues cumplió con el objetivo que es el conocimiento del acto administrativo. En efecto el demandante anota que se dio por notificado por edicto como expresamente lo consignó

en la demanda y sólo denuncia la irregularidad e impugna la actuación de la administración como violatoria del debido proceso por ese error, con ocasión del recurso de apelación, cuando debió plantearlo en el libelo demandatorio. Es decir que el recurrente está adicionando la demanda fuera de la oportunidad legal para ello. Partiendo de la base de que la notificación se surtió por Edicto debe examinar la Sala las implicaciones que tiene el hecho de que permanezca fijado por más tiempo del ordenado por la ley. En primer lugar se trata de una conducta negligente y arbitraria del funcionario, que indujo a error al contribuyente quien de buena fe asumió que en la fecha anotada en la constancia de desfijación del edicto, quedaba notificado el acto y agotada la vía gubernativa, por consiguiente a partir del día siguiente comenzaba a correr el término para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. El error que cometió la Administración no puede ser alegado por ella en su propio beneficio y en perjuicio del contribuyente, e impedirle con base en él acceder a la justicia al alegar la caducidad de la acción, pues su propia culpa indujo al error. Este precedente que pretende hacer valer es inadmisible pues induciría a las autoridades administrativas a desconocer los términos previstos legalmente y aceptar que quien resulte afectado con la actuación irregular sea el ciudadano y no quien incurrió en ella, con violación del principio “Nemo auditur suam turpitudiem allegans“ Según el artículo 136 del C.C.A., la acción de restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la

notificación. El plazo para interponerla en el sub examine vencía el 19 de junio de 1999, día inhábil por ser sábado, luego al presentar la demanda 21 de junio de 1999, primer día hábil siguiente, permite concluir que se hizo dentro del término legal, es decir, no se dio la caducidad de la acción, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada y procederá la Sala a examinar el asunto de fondo de la litis. El municipio determinó en los actos acusados que en su jurisdicción, la demandada presta el servicio público domiciliario de telefonía básica y por ello es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros. A su vez la demandante considera que la actuación acusada es violatoria de los artículos 32 y 36 de la Ley 14 de 1983 por cuanto en los servicios gravados con el impuesto de industria y comercio no se incluye el de telefonía y tampoco es una actividad “análoga” a las enumeradas en dicha ley con lo cual se vulnera también el artículo 338 de la Constitución Política. Agrega que el Acuerdo 048 de 1989 del Concejo de Soledad al enumerar las actividades de servicios gravadas con dicho tributo tampoco incluyó el de telefonía.

Al respecto la Sala observa: La ley 14 de 1983. "Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones" prescribe: Artículo 32. subrogado por el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. "El impuesto de industria y comercio recaerá en cuanto a materia imponible sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que

se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos". Artículo 36. subrogado por el artículo 199 del decreto-ley 1333 de 1986: Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas, servicio de restaurantes, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho". En orden a resolver, para la Sala es importante tener presente el análisis de la Corte Constitucional, cuando declaró exequible la expresión "o análogas" contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo

199 del decreto-ley 1333 de 1986: En el impuesto de industria y comercio, el hecho imponible lo constituye -de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986- "todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos". ...Adviértase cómo el legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de éstas. En consecuencia, la calificación de las actividades "análogas" a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los Concejos Municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley. (arts. 1, 287-3, 313-4 y 338 C.N.)”

Sentencia C-220/96 Magistrado Ponente: Dr. Carlos

Gaviria Diaz. (Subraya la Sala). Los apartes transcritos indican en forma clara que las actividades de servicios análogas o similares a las relacionadas en el artículo 36 de la ley 14 de 1983 para que generen el impuesto de Industria y comercio deben ser precisadas e individualizadas por el Concejo Municipal. El Acuerdo 48 de 1999 del Concejo del Municipio de Soledad en su artículo

37 relaciona las actividades de servicio gravadas con el impuesto de industria y comercio, sin que se mencione ni individualice expresamente el de telefonía. Ello evidencia que en el acto citado no se encuentra determinado como hecho gravable el servicio de telefonía, facultad que correspondía al Concejo Municipal y no tomarlo como “análogo” la autoridad fiscal local, quien carece de tal competencia. En efecto, precisa la Sala que en el artículo 38 ib. el Concejo establece que el hecho generador del tributo en comento es el desarrollo de una cualquiera de las actividades a que se refiere el artículo anterior o “aquellas que le son análogas o similares”, de lo cual no puede derivarse que el ente territorial delegó en cabeza de las autoridades administrativas del municipio determinar cuales son esas actividades, pues se violaría el artículo 338 de la Constitución Política que preceptúa: “...la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. Sin embargo en el sub lite el Secretario Municipal de Impuestos y el Alcalde dispusieron , según se lee en las providencias que resuelven los recursos de reposición y de apelación, que el servicio de telefonía básica continuada es análogo al de radio y televisión, actividades que si están dentro de la relación de servicios gravados, porque en su criterio, pertenecen al área de las telecomunicaciones. Lo anterior demuestra que fue la administración la que creó el hecho gravado del impuesto, al asumir una competencia que por disposición constitucional es exclusiva del Concejo del municipio. Así las cosas, con los actos demandados se trasgredió el artículo 338 de la

Constitución Política, norma que consagra los principios de representación popular y predeterminación de los tributos que garantizan la certeza jurídica al exigir que las corporacion