CE-08001-23-31-000-1999-2295-01(5003-01)-2003

POLICIA NACIONAL / RETIRO DEL SERVICIO – Retiro procedente / FACULTAD DISCRECIONAL – Jurisprudencia / FACULTAD DISCRECIONAL E INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS – Relación de conexidad / POLICIA NACIONAL La decisión acusada fue expedida por el Director General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad conferida en los artículos 55, 56 numeral 2º literal f) y 67 del Decreto 132 de 1995. Es claro que la normatividad en que se fundamenta la entidad demandada para expedir el acto acusado, consagra una causal especial de retiro, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede remover a los servidores de la Policía Nacional independientemente del tiempo de vinculación, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. La jurisprudencia de la Sala, ha sido constante en señalar, que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional, se presumen expedidos en aras del buen servicio público, y quien afirma que en su expedición concurrió alguna causal de anulación, está en la obligación de incorporar la prueba que así lo demuestre. Se precisa igualmente, que por tratarse de una facultad discrecional, en situaciones como las analizadas, ha sido unánime el criterio en virtud del cual no es indispensable que en el acto de remoción o en la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos se expresen los motivos de la remoción. La inmotivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en ejercicio de dicha atribución y las normas en que se fundamentó la Administración, no la

exigen. En síntesis, el retiro absoluto del actor, por razones del servicio, no requiere manifestar expresamente las causas del mismo, basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo el retiro previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspecto que se cumplió en el sub-lite, conforme se corrobora a folios 16 a 17 en los que aparece el Acta Nro. 223 de 1998 de cuyo contenido, emerge que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, se reunió e impartió la recomendación que exige el procedimiento previsto en las normas invocadas para sustentar el retiro. Se precisa que en el fondo, el incurrir en faltas disciplinarias, trae consigo la lesión al principio de la moralidad administrativa, por lo cual la falta disciplinaria incide en el prestigio e imagen de las instituciones; de modo que no es dable hacer uso de la facultad discrecional para pretender “depurar” el ente estatal, dado que si la situación que ha originado el deterioro de la imagen se subsume en el ámbito de las faltas disciplinarias y no se afecta el servicio, mal podría utilizarse dicho mecanismo. La administración no está enervada para usar solamente una de estas dos potestades sino ambas simultáneamente, porque sin esperar los resultados de la investigación disciplinaria, tiene competencia para ejercer el poder discrecional; de suyo desligar la facultad discrecional de la disciplinaria y establecer cuándo la administración disfrazó la primera para reprimir y castigar al funcionario, no es tarea sencilla y en cada caso específico, habrá que examinarse la situación. Revisado el material

probatorio, aprecia la Sala que al plenario no fue aportada ninguna pieza probatoria de la cual se pueda inferir que la administración utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, siendo notoria la ausencia de actividad probatoria tendiente a acreditar los méritos, calidades y condiciones del actor para permanecer en el servicio.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del Consejo de Estado de 25 de noviembre de 1997, Sala Plena, Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez, radicación S-746 (1673, 1676 y 1677 acumulados), Demandantes: Luis Eduardo Gutiérrez Angarita, Dimas Rincón Parra y José Cipriano León Castañeda; de 19 de febrero de 2002, Sala Plena, Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, radicación Nro. 1100103-15-000-2001-0163-01, actor: Edgar Y. S. Méndez Herrada y de la Corte Constitucional, sentencia de 16 de noviembre de 1995, Ref: Exp D-942, Actor: Pedro

Antonio Herrera Miranda, M.P: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-2295-01(5003-01)

Actor: LANKIN GERMAN BADILLO MARQUEZ

Demandado: POLICIA NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala la apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo,

Sala de Descongestión para fallo, Sede en Barranquilla de fecha 4 de abril de 2001, mediante la cual se niegan las súplicas de la demanda incoada. ANTECEDENTES LANKIN GERMAN BADILLO MARQUEZ, por intermedio de apoderado promueve acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la POLICIA NACIONAL, solicitando la nulidad del Acta Nro. 223 del 29 de julio de 1998 emitida por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, mediante la cual se recomendó el retiro del accionante y la nulidad de la Resolución No. 02207 del 4 de agosto de 1998 proferida por la Dirección General de la Policía Nacional en lo pertinente al retiro del servicio activo del agente LANKIN GERMAN BADILLO

MARQUEZ.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad en los servicios prestados. Igualmente, depreca que se condene a la POLICIA NACIONAL al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, más los incrementos que por intereses y corrección monetaria se causen desde el momento en que se haga efectiva su cancelación. Finalmente, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 a 177 del C.C.A. Aduce el actor, que laboró en la Institución demandada desde el 2 de febrero de 1989 hasta el día 10 de agosto de 1998, encontrándose al momento de su retiro

adscrito al Departamento de Policía del Atlántico, en el cargo de Sub-intendente devengando por concepto de salarios y demás emolumentos un valor superior a $700.000.oo pesos. En virtud de la recomendación expedida por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, el agente BADILLO MARQUEZ fue retirado del servicio mediante la Resolución 02207 del 4 de agosto de 1998 argumentando como causal la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, prevista en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995. Con el acto acusado, la parte actora considera vulneradas las disposiciones constitucionales contempladas en los artículos 2, 6, 25, 29, 125 y 222, al incumplir la finalidad del Estado consistente en garantizar la efectividad de los preceptos sustanciales y asistenciales que regulan la función pública, al igual que los derechos de carrera del accionante, pues la única posibilidad constitucional y legal válida para el retiro del servicio es la destitución procedente del proceso disciplinario. Estima que la Dirección General de la Policía Nacional al proferir la resolución demandada, incurrió en desviación de las atribuciones que le eran propias, pues no sujetó su conducta a los fines del Decreto 132 de 1995 y del régimen disciplinario vigente. La expedición del acto mencionado se efectúo en forma irregular teniendo en cuenta que la recomendación de retiro emitida por el Comité Evaluador carece de motivación alguna, desconociendo los parámetros trazados por la Corte Constitucional en las sentencias C-525/95 y C-072/96, entre ellos la exigencia de un estudio exhaustivo de la hoja de vida del agente, verificación de informes de

inteligencia y anticorrupción etc, circunstancias que razonablemente induzcan al nominador a disponer el retiro del servicio activo. Concluye su exposición, advirtiendo que la discrecionalidad debe ser aplicada con justicia y no con arbitrariedad, aspectos que no se tuvieron en cuenta al expedir el acto acusado procediendo la nulidad del mismo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión para fallo, Sede en Barranquilla, profirió sentencia el 4 de abril de 2001. En el proveído en mención, se considera que el acto acusado no vulnera ninguna norma de rango constitucional por cuanto éste fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga el Decreto Ley 132 de 1995, fundada en razones del buen servicio, sin que fuese obligatorio señalar cuáles fueron los juicios valorativos para llegar a la conclusión del retiro del demandante. Además, estima que esta discrecionalidad no implica arbitrariedad como lo manifiesta el actor, al interpretar erróneamente lo señalado por la Corte Constitucional, pues como bien lo indica esta Corporación, la discrecionalidad es excepcional, puesto que solamente debe respetarse el debido proceso y oírse al inculpado en descargos cuando se pretenda aplicar sanciones, que no es la situación fáctica que presenta el caso objeto de estudio. Finalmente, afirma que el actor no demostró en el curso del proceso que el acto administrativo cuestionado que dió origen a su separación definitiva del servicio activo fue expedido por razones ajenas al buen servicio, ya que no es suficiente el

buen desempeño o reconocimientos, por cuanto existen otras apreciaciones por parte del Comité de Evaluación que pueden ser tenidos en cuenta en sus correspondientes evaluaciones, procediendo a denegar las pretensiones de la demanda. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante apeló la decisión y en síntesis la inconformidad con el fallo del a quo, se traduce en que la recomendación de retiro emitida por el Comité Evaluador debe ser motivada, con el fin de evitar abusos en su aplicación que configuren un acto con desvío de poder, considerando que la remoción acusada es ilegal y carente de fundamento alguno. Reitera que su desvinculación del servicio se produjo en forma irregular al desconocer su capacidad laboral y sus condiciones académicas, que le permitían desempeñarse adecuadamente prestando un óptimo servicio. Finalmente, aduce que la omisión en la notificación del Acta del Comité Evaluador constituye una violación flagrante al derecho de defensa. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La decisión acusada fue expedida por el Director General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad conferida en los artículos 55, 56 numeral 2º literal f) y 67 del Decreto 132 de 1995. Es claro que la normatividad en que se fundamenta la entidad demandada para expedir el acto acusado, consagra una causal especial de retiro, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede remover a los servidores de la Policía Nacional independientemente del tiempo de vinculación, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.

La jurisprudencia de la Sala, ha sido constante en señalar, que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional, se presumen expedidos en aras del buen servicio público, y quien afirma que en su expedición concurrió alguna causal de anulación, está en la obligación de incorporar la prueba que así lo demuestre. Se precisa igualmente, que por tratarse de una facultad discrecional, en situaciones como las analizadas, ha sido unánime el criterio en virtud del cual no es indispensable que en el acto de remoción o en la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos se expresen los motivos de la remoción. La inmotivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en ejercicio de dicha atribución y las normas en que se fundamentó la Administración, no la exigen. Ahora bien, la Sala observa que prima facie no se advierte que el acto acusado desacate el criterio expuesto en la sentencia C-525-95 proferida por la Corte Constitucional a la cual se remitió dicha Corporación al estudiar mediante la sentencia C-072 de 1996 la exequibilidad de las normas en que se fundamentó el retiro. Como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de los agentes y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora y no como lo sostiene el recurrente, efectuar la valoración pertinente tendiente a

demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada desde el acto preparatorio de recomendación hasta el definitivo de retiro, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto y la valoración probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico. Igualmente, es pertinente referir que esta Corporación en la sentencia de Sala Plena de 25 de noviembre de 1997, 1 precisó los efectos de las providencias de la Corte Constitucional señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir. Si la Corte declara ajustados a la Constitución esas leyes, decretos o proyectos, tal calidad no podrá ser discutida en lo correspondiente. Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, en tal evento habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido, en consideración al cual se declaró su conformidad con la Constitución. Se concluyó, que de la Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providencias, pero no obliga, para la generalidad de los casos, la doctrina expresada en esas providencias, esto es, que las razones con base en la cual decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces,

cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas. Se recordó en el citado proveído, que mediante sentencia C-131 de 1º de abril de 1993 se declaró la inexequibilidad de la expresión “obligatorio” contenida en el 1 Consejo de Estado, sentencia de 25 de noviembre de 1997, Sala Plena, Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez, radicación S-746 (1673, 1676 y 1677 acumulados), Demandantes: Luis Eduardo Gutiérrez Angarita, Dimas Rincón Parra y José Cipriano León Castañeda. artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, mediante la cual se había dispuesto que la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional era criterio “auxiliar obligatorio” para las autoridades. Igualmente, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 19 de febrero de 20022 señaló que: a) la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por constituir la cosa juzgada implícita y c) los obiter dicta sólo tiene fuerza persuasiva pero no obligatoria. En los anteriores términos, únicamente el principio general que sirvió de sustento directo para resolver el caso, esto es, la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en precedente vinculante mientras las otras opiniones incidentales “obiter dicta” al no estar inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un valor pedagógico y persuasivo.

Dentro de este mismo contexto, es pertinente mencionar que la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 1996, declaró la exequibilidad del artículo 48 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que al establecer el alcance de las sentencias dictadas en el ejercicio del control constitucional, había precisado que sólo sería de obligatorio cumplimiento la “parte resolutiva”. En cuanto a la parte motiva, indicó que constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden relación estrecha directa e inescindible con la parte resolutiva. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-525 de 19953 declaró la exequibilidad del artículo 12 del Decreto Ley 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto 574 del mismo año. No hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, en que los Comités de Evaluación de Oficiales Subalternos deben levantar un Acta “motivada” en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado. 2 Consejo de Estado, sentencia de 19 de febrero de 2002, Sala Plena, Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, radicación Nro. 11001-03-15-000-2001-0163-01, actor: Edgar Y. S. Méndez Herrada. 3 Corte Constitucional, sentencia de 16 de noviembre de 1995, Ref: Exp D-942, Actor: Pedro

Antonio Herrera Miranda, M.P: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Tales aspectos merecen precisión porque la sentencia en ninguno de sus apartes señaló que el Acta tuviera que ser “motivada” y desde luego es diferente que exista la necesidad de levantar un Acta a que ésta deba “motivarse”. Además, las preceptivas del Decreto 573 y 574 de 1995 no establecen la necesidad de notificar el Acta al implicado y por ser especiales deben preferirse frente a otros procedimientos tales como los contemplados en el Decreto 354 de 1994, que atañen con la calificación de servicios efectuada por el superior jerárquico en aplicación prevalente de la carrera administrativa del personal de la Policía Nacional que se opone a la naturaleza excepcional del retiro discrecional previsto en los mencionados Decretos 573 y 574 de 1995. Puede afirmarse en consecuencia, que cuando la Corte Constitucional se refirió en la parte motiva de la sentencia C-525 de 1995, a la necesidad de notificar el Acta levantada por el Comité de Oficiales Subalternos, tal criterio se subsume en la noción de “obiter dicta” puesto que no puede considerarse su inescindibilidad con la parte resolutiva toda vez que tal presupuesto no lo contemplan los Decretos 573 y 574 de 1995 y por consiguiente, no son criterio obligatorio y vinculante para esta Corporación. En consecuencia, el acto acusado se presenta como resultado del ejercicio de la facultad discrecional y se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones, pues se ha dicho que la eficiencia por sí sola

no otorga inamovilidad, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, y ello en manera alguna significa la configuración de alguna causal de anulación del acto de remoción. En síntesis, el retiro absoluto del actor, por razones del servicio, no requiere manifestar expresamente las causas del mismo, basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo el retiro previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspecto que se cumplió en el sub-lite, conforme se corrobora a folios 16 a 17 en los que aparece el Acta Nro. 223 de 1998 de cuyo contenido, emerge que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, se reunió e impartió la recomendación que exige el procedimiento previsto en las normas invocadas para sustentar el retiro.

PAUTAS PARA ESTABLECER LA RELACION DE CONEXIDAD ENTRE LAS

INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS Y LA FACULTAD DISCRECIONAL.

Por regla general en las controversias que se suscitan con motivo de la aplicación de la facultad de remoción de servidores de la Policía Nacional, prevista en los Decretos 1213 de 1990, 2010 de 1992, 573 de 1995 y su similar 574 del mismo año, se invoca como fundamento jurídico de las pretensiones, el desviado ejercicio de tal potestad por parte de la autoridad nominadora, quien la utiliza no para cumplir con los propósitos del mejoramiento del servicio, sino para castigar las conductas de los

agentes, que a la luz de la potestad disciplinaria son materia de un juicio de reproche, con características sustancialmente diferentes a las discrecionales. En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del C.C.A. A su turno, se ha expresado, que la potestad disciplinaria, tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario

que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En síntesis, la potestad del Estado actúa en defensa de los intereses jurídicos e impone a los funcionarios el sometimiento a las reglas establecidas que compilan sus deberes, los cuales, sin ser a veces expresos concretamente, hacen parte de la moralidad administrativa, constituyéndose en este último evento en materia juzgable al examen de la potestad disciplinaria, el comportamiento que atente contra la imagen de las instituciones públicas y que ponga en entredicho su gestión ante la comunidad. Unicamente cuando sea evidente y palmaria la afectación del servicio derivada de acontecimientos fácticos que sean del resorte del proceso disciplinario y sólo respecto de esta hipótesis, podrá la administración hacer uso de la facultad discrecional, sin perjuicio del diligenciamiento disciplinario que recaiga sobre el presunto infractor de los deberes, obligaciones y prohibiciones compiladas en ley o reglamento. En la medida en que lo anterior no acontezca, el manto de la facultad discrecional será un pretexto inaceptable para prescindir injustificadamente del trámite disciplinario. Con las anteriores premisas, se precisa que en el fondo, el incurrir en faltas disciplinarias, trae consigo la lesión al principio de la moralidad administrativa, por lo cual la falta disciplinaria incide en el prestigio e imagen de las instituciones; de modo que no es dable hacer uso de la facultad discrecional para pretender “depurar” el ente estatal, dado que si la situación que ha originado el deterioro de la imagen se

subsume en el ámbito de las faltas disciplinarias y no se afecta el servicio, mal podría utilizarse dicho mecanismo. Con la advertencia que la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos. En este orden de ideas, el vicio por desviación del poder, puede ocultarse detrás de aparentes actos discrecionales, dictados para castigar un comportamiento susceptible de investigación y sanción disciplinaria, y en consecuencia, si la administración dirige su actuación por ese conducto, incurre en irregularidad, puesto que la finalidad real de la expedición del acto, mediante el ficticio poder discrecional, es la censura por la falta individual del funcionario. Es comprensible que la investigación disciplinaria, atañe específicamente con el

desempeño de la función y se desenvuelve en el marco de la relación servidor público-cumplimiento de los deberes, prohibiciones y obligaciones con el servicio; es decir, la falta disciplinaria no constituye en su esencia un mecanismo de satisfacción del interés general o de mejoramiento del servicio, dado que para tal cometido es herramienta la facultad discrecional, sino que se desarrolla en función de la actuación del funcionario y en velar por el sometimiento de aquél a los compromisos que su condición le exige. La administración no está enervada para usar solamente una de estas dos potestades sino ambas simultáneamente, porque sin esperar los resultados de la investigación disciplinaria, tiene competencia para ejercer el poder discrecional; de suyo desligar la facultad discrecional de la disciplinaria y establecer cuándo la administración disfrazó la primera para reprimir y castigar al funcionario, no es tarea sencilla y en cada caso específico, habrá que examinarse la situación. A manera de pauta y sin el propósito de establecer reglas exactas que resultan ilusorias de aplicar en razón a los disímiles eventos fácticos, examina la Sala que los siguientes argumentos fundamentan las apreciaciones consignadas en párrafos anteriores: - Como la aplicación de la potestad disciplinaria, no tiene como propósito necesariamente la búsqueda del mejoramiento del servicio o satisfacción del interés general, aunque puede suceder que la sanción del comportamiento disciplinable contribuya intrínsecamente y sin que sea su finalidad a lograr estos resultados, la administración no podrá prevalerse de la discrecionalidad para remover a un servidor que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras

disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras. - Como es factible hallarse frente a situaciones que comportan el enjuiciamiento por el sendero de la investigación disciplinaria y que no conllevan afectación del servicio, la administración incurre en desviación del poder cuando indistintamente del análisis de la afectación funcional prescinde del funcionario, y en este evento, su actuación constituirá un abuso de la facultad discrecional. - El artículo 27 de la Ley 200 de 1995, es ilustrativo para explicar, que el elemento afectación del servicio ocasionado por un hecho que se subsuma en presunta falta disciplinaria, determina su gravedad o levedad, al señalar que son criterios: “..el grado de perturbación del servicio” y la “naturaleza esencial del servicio”, de lo cual puede inferirse que si el servicio no se afectó, aplicando estos criterios en la dosimetría de calificación, muy probablemente se determinará que la falta es leve, pero si ocurrió la afectación funcional del servicio que le corresponde prestar a la entidad, precisamente la facultad discrecional se constituye en herramienta eficaz para mejorarlo. En consecuencia, los elementos del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, son criterios de calificación de la falta según el grado de afectación del servicio e independientes de la potestad de la administración de lograr el mejoramiento del mismo, quebrantado por el hecho materia de investigación disciplinaria. - El grado de afectación del servicio que autoriza el ejercicio de la facultad disciplinaria a hechos a su vez juzgables por la vía del diligenciamiento disciplinario, debe ser evidente y notorio, que se aprecie sin dificultad; ello por cuanto hacer uso

de la facultad discrecional sin que se encuentren reunidas estas condiciones, desdibuja su sentido y desorienta la misma, se constituye en una forma de responsabilidad objetiva, porque se omite que toda sanción disciplinaria debe imputarse a título de dolo y culpa y permitirlo de esa manera, representa un poder discrecional autorizado para soslayar tales presupuestos. - El ejercicio de la medida discrecional de retiro a situaciones cobijadas en un entorno diferente, específicamente que no conllevan afectación del servicio además de viciar la legalidad del acto por violación del debido proceso, implica en ocasiones un drástico y severo proceder, debido a que la desvinculación se asimila a la destitución en cuanto conlleva el retiro, pudiendo resultar que de haberse seguido el conducto regular del procedimiento disciplinario, la calificación de la falta no ameritaba la desvinculación por configurarse en leve o grave, las cuales se sancionan respectivamente, con anotación en la hoja de vida o multa de hasta diez (10) días de salario, y con multa entre once (11) y noventa (90) días de salario, suspensión en el cargo hasta por el m