CE-08001-23-31-000-2000-00260-01(17279)-2011

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA Y LAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS – Norma aplicable respecto al impuesto de industria y comercio / TRANSFORMACION DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA – No es una actividad mercantil / SERVICIO PUBLICO – Definición. Finalidad La Sala parte de reiterar que el impuesto de industria y comercio sobre el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades complementarias al mismo se encuentran reguladas, de manera íntegra, en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y, por eso, se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983. Lo anterior por cuanto, el servicio público domiciliario de energía, que se deriva necesariamente de la actividad de generación, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica, no puede tratarse como una actividad mercantil que, para efectos tributarios, se pueda enmarcar como una simple actividad análoga a las establecidas en la Ley 14 de 1983. En efecto, la noción subjetiva de servicio público, que consideraba los servicios públicos como aquellos que son “prestados” o “realizados” por la Administración Pública” evolucionó a una noción objetiva que “pretende atribuir [a los servicios públicos] un contenido material o sustancial”, cuyo eje es el interés general que, en la actualidad, promueve la Administración Pública directamente o a través de particulares. En consecuencia, lo que determina un servicio público ya no es la institución pública que lo presta, sino el fin estatal que con su prestación

se procura. El artículo 365 de la Carta Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Por lo tanto, precisa la norma, los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero que, en todo caso, el Estado debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 365 / LEY 14 DE 1983 / LEY 56 DE 1981 / LEY 383 DE 1997

FUNCION PUBLICA – No es asimilable al servicio público / SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO – No derivan en una función pública. No es una simple actividad mercantil / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Normativa aplicable a la actividad de generación, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica La Corte dijo que en la actualidad no resulta asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público, porque la noción actual de servicio público “corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho público”. Por lo expuesto, no es pertinente afirmar categóricamente que los servicios públicos, en general, y los servicios públicos domiciliarios, en particular, derivan en una función pública, así como tampoco es pertinente asimilar los

servicios públicos a una simple actividad mercantil; toda vez que conforme con la Constitución de 1991, se impone la nueva noción de servicio público que demanda, de manera ineludible, que tales servicios se analicen bajo el contexto del régimen jurídico especial que se profiera para el efecto, régimen que puede atribuir al prestador particular del servicio público ciertas prerrogativas propias de las autoridades. En consecuencia, el servicio público domiciliario, que se deriva necesariamente de la actividad de generación, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica, no puede tratarse como una simple actividad mercantil que para efectos tributarios se pueda enmarcar como una simple actividad análoga a las establecidas en la Ley 14 de 1983. De ahí que, consecuente con lo previsto en el artículo 365 de la Carta Política, el legislador haya regulado los servicios públicos domiciliarios en general y el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, de manera particular, en las Leyes 142 y 143 de 1994, regulación que impone que la actividad, en su conjunto, se analice a partir de las normas específicas y no de las generales. Con la misma lógica, para efectos tributarios y particularmente, del impuesto de industria y comercio. Precisamente, la evolución normativa en materia del impuesto de industria y comercio indica que en la actualidad la actividad de generación, transformación, distribución y comercialización de energía eléctrica se rige por las Leyes 57 de 1981, 142 de 1994 y 383 de 1997, en la medida que estas normas regulan no

solamente la jurisdicción en donde se grava el impuesto, sino que también precisan los hechos generadores, los sujetos pasivos y activos y las bases gravables del mismo. De tal forma que corresponde a las entidades territoriales establecer, en ejercicio de la autonomía fiscal que prevé la Carta Política y en armonía, coordinación y especial atención al nuevo sistema de prestación de servicios públicos domiciliarios, la tarifa del impuesto para cada uno de los hechos generadores dispuestos en las normas especiales.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 143 DE 1994

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador en el servicio público domiciliario de energía eléctrica / SUJETO PASIVO – Enunciación / COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA – El impuesto de industria y comercio se rige por la Ley 56 de 1981 / PROPIETARIOS DE OBRAS DE GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA - Son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio en el municipio por donde pase la obra / GENERACION COMERCIALIZACION TRANSFORMACION INTERCONEXION Y TRANSMISION - Son actividades complementarias del servicio público de energía eléctrica / COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA - Actividad análoga a las enlistadas en la Ley 14 de 1983 El hecho generador del impuesto de industria y comercio es la explotación a cualquier título de las plantas de generación de energía eléctrica; es decir que cobija no sólo la actividad de generación de energía eléctrica, sino también todas aquellas actividades complementarias que conlleve. Como sujetos pasivos del impuesto se consideró a la Nación, los Departamentos, los Municipios y sus

establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas privadas que, a cualquier título, exploten o sean propietarias de las obras públicas. Por su parte, los municipios por donde pase la obra son los beneficiarios del tributo, el que se liquida sobre un límite máximo de tasación equivalente a cinco pesos anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. En el caso particular de la actividad de comercialización de energía eléctrica, los generadores, sea porque exploten las plantas o porque sean propietarios de las mismas, a raíz de su construcción, son los que suscriben los contratos de energía producida con comercializadores de grandes bloques de energía. De tal forma que si bien los ingresos derivados de esa comercialización están gravados con el impuesto de industria y comercio, las reglas de determinación del impuesto son las establecidas en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Se tiene entonces que, conforme a lo anterior, los propietarios de obras de generación de energía eléctrica son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio en el municipio por donde pase la obra, por la explotación a cualquier título de las mismas, bajo el entendido de que dicha explotación comprende no sólo la actividad de generación, sino también la de transformación, interconexión o transmisión y comercialización de su propia energía. En consecuencia, para regular el ICA, las entidades territoriales no podían desconocer, por una parte, la regla ya prevista para la causación del impuesto en la actividad de generación de energía eléctrica y, por otra, la concepción del servicio público domiciliario de energía eléctrica dentro del contexto de la nueva

Constitución Política. En esa medida, las entidades territoriales debían considerar que, conforme con la definición de servicio público domiciliario de energía eléctrica, la generación, la comercialización, la transformación, la interconexión y la transmisión son actividades complementarias de ese servicio público, actividades que, además, pueden ser prestadas por varias empresas o por empresas con propósito múltiple. En ese contexto, aunque era razonable interpretar que al tenor del artículo 34 de la Ley 14 de 1983 se considerara la actividad de generación de energía eléctrica como una actividad industrial, gravada en la jurisdicción de la sede fabril, al tenor del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, lo cierto era que la actividad de generación ya se encontraba regulada en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Por eso, ni la ley 14 de 1983 ni la ley 49 de 1990 eran aplicables a esa actividad. Ahora bien, en el caso de la actividad de comercialización de energía eléctrica, resultaba razonable interpretar que al tenor del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, constituyera una actividad análoga a las enlistadas en ese artículo. Pero, esa interpretación sólo podía ser aplicable para la comercialización de energía no generada, porque para la generada se aplica el artículo 7 de la Ley 56 de 1981.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 34 / LEY 49 DE 1990 – ARTICULO 77 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hechos generadores para el sector eléctrico / COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA – Concepto

/ SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA ELECTRICA – Definición / EMPRESAS GENERADORAS QUE VENDEN LA ENERGIA GENERADA – Son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio según la Ley 56 de 1981 / EMPRESAS GENERADORAS O NO GENERADORAS QUE ADQUIEREN ENERGIA PARA VENDERLA O DISTRIBUIRLA - Son sujetos pasivos del ICA conforme las reglas del numeral 3 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 Son cuatro los hechos generadores del impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico: La explotación a cualquier título de las plantas de generación de energía eléctrica. La Transmisión y conexión de energía eléctrica. La Compraventa de energía eléctrica. El servicio público Domiciliario. Tratándose de la comercialización y el servicio público domiciliario de energía eléctrica, debe tenerse en cuenta que la comercialización de energía eléctrica, definida por el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, es aquella actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados. El servicio público domiciliario de energía eléctrica por su parte es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. De conformidad con el parágrafo del artículo 7º de la Ley 443 de 1994, la actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen alguna de las actividades de generación o distribución y por agentes independientes que cumplan las disposiciones que para el efecto expida la Comisión de Regulación,

Energía y Gas. Las empresas generadoras que venden la energía generada con destino a usuarios no regulados (mercado libre), o a los comercializadores (mercado mayorista), o a los usuarios regulados (mercado regulado) (Generacióncomercialización), son sujetos pasivos del ICA conforme con las reglas del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Las empresas generadoras o no generadoras que adquieren energía para venderla (actividad de comercialización), o para venderla y distribuirla (actividad de distribución comercialización) son sujetos pasivos del ICA conforme con las reglas del numeral 3 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 (actividad de comercialización) o conforme con las reglas del inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 (actividad de distribución comercialización). En consecuencia, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor sobre el valor promedio mensual facturado, en el primer caso, o, en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado, en el segundo caso.

FUENTE FORMAL: numeral 3 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 / artículo 7 de la Ley 56 de 1981

GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA – Base gravable del impuesto de industria y comercio. Norma aplicable / COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA – Se aplica la Ley 14 de 1983 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – En Barranquilla / FALSA MOTIVACION – Se presenta por la indebida aplicación de las normas Esta Sala, en sentencias recientes precisó que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990

no era aplicable al caso, puesto que la Ley 56 de 1981 había regulado el tema en el sentido de gravar la actividad de generación en las condiciones de esa ley y del Decreto reglamentario, lo que implicaba gravar a las generadoras sobre una base gravable especial cuantificada en 5 pesos por kv generado y no sobre los ingresos brutos percibidos por la actividad de comercialización en la sede fabril, porque el tributo se distribuía en proporción a los municipios sobre cuyas jurisdicciones se instalaban los activos para desarrollar la actividad de explotación de las obras de generación de energía eléctrica. Ahora bien, sobre la comercialización de energía distinta a la generada, la Sala considera pertinente que sí era viable aplicar la Ley 14 de 1983 y los estatutos tributarios territoriales que gravaran esa actividad, respetando los presupuestos de la Ley 14. Sin embargo, como a partir de la expedición de las Leyes 142 de 1994 y 383 de 1997, el legislador estableció las reglas de causación del ICA, en atención al nuevo esquema de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, la Sala precisa que a partir de la vigencia de esas normas debe atenerse a lo allí dispuesto. Conforme con la Ley 14 de 1983, la venta de energía se gravaría sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, en la jurisdicción del domicilio del vendedor, pues es ahí donde se realiza la actividad gravada. La tarifa a aplicar, sería la del Estatuto Tributario del Distrito de Barranquilla. En el mismo sentido, de conformidad con el numeral tercero del artículo 57 de la Ley 383 de 1997, el

impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado. La tarifa a aplicar, sería la prevista en el Estatuto Tributario del Distrito de Barranquilla. Que a pesar de que el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 disponen que la base gravable del impuesto de industria y comercio, por la actividad de comercialización de energía, se calcula sobre el valor promedio mensual facturado por las ventas de energía y sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, respectivamente, en los actos demandados el municipio tomó el total de las ventas de energía en KWH (Generador-comercializador) y lo multiplicó por la tarifa promedio prevista en el Estatuto Tributario del Distrito, esto es, le aplicó la tarifa del 8 x mil, fijada en el artículo 57 del Acuerdo 004 de 1999 (Estatuto Tributario de Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla), correspondiente a “Demás sectores comerciales”. En ese orden, para la Sala es evidente que la entidad demandada incurrió en una indebida aplicación de las normas que regulan el impuesto de industria y comercio para la actividad de comercialización de energía eléctrica a usuarios no regulados, toda vez que liquidó el impuesto sobre una base gravable diferente a la establecida por el numeral tercero del artículo 51 la Ley 383 de 1997 y por el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Esta situación, a jucio de la Sala, configura una falsa motivación del acto, por indebida interpretación de las normas que regulan el

impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico, porque a pesar de que la Administración consideró que la demandante sí era sujeto pasivo del impuesto, calculó el impuesto a partir de todos los ingresos obtenidos por CORELCA, sin discriminar cuáles correspondían a la actividad de comercialización de energía, generada y no generada, a usuarios no regulados. SANCION POR NO DECLARAR – No se puede imponer por el mismo hecho sanción por extemporaneidad / SANCION POR EXTEMPORANEIDAD - Sus presupuestos son diferentes a los de la sanción por no declarar / DEBIDO PROCESO – Se vulnera cuando se imponen dos sanciones por un mismo hecho Sin embargo, la Sala considera pertinente pronunciarse frente a las sanciones impuestas, porque es evidente que el Distrito de Barranquilla incurrió en una evidente vía de hecho, por grave defecto sustantivo, al imponerle a la demandante una sanción por no declarar y, al tiempo, una sanción por extemporaneidad frente a un mismo presupuesto de hecho imputable a la actora: el hecho de no declarar. Esta situación, a juicio de la Sala, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la demandante. En efecto, conforme lo ha dicho esta Sección, la sanción por extemporaneidad en la presentación de declaraciones tributarias y la sanción por no declarar el impuesto, parten de presupuestos diferentes para su configuración. En el caso de la sanción por no declarar, el obligado a hacerlo incumple de manera absoluta con su deber formal de presentar la declaración tributaria en el plazo inicialmente fijado por la ley, es decir, se parte de la

inexistencia de una declaración. En tanto que en la sanción por extemporaneidad, se parte del presupuesto de que aun cuando existe un incumplimiento del deber formal de declarar, este no es absoluto, por cuanto tal incumplimiento puede ser subsanado con posterioridad, por voluntad del obligado o por requerimiento de la Administración. Es decir, lleva implícita la presentación de una declaración. Como en este caso es un hecho no discutido que CORELCA no presentó las declaraciones de ICA por la actividad de comercialización de energía no generada a usuarios no regulados, se hace acreedora a la sanción por no declarar consagrada en el artículo 194 del “Estatuto Tributario del Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla” (Acuerdo 004 del 10 de febrero de 1999), pero únicamente respecto del año gravable 1999. Con respecto a los años 1995, 1996, 1997 y 1998, el Distrito de Barranquilla liquidó la sanción con fundamento en el mismo Acuerdo del año 1999, sin tener en cuenta que dicho acto entró en vigencia con posterioridad a la ocurrencia del hecho sancionado. Por lo tanto, la Sala considera que los actos demandados violaron el artículo 29 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2000-00260-01(17279)

Actor: CORPORACION ELECTRICA DE LAS COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. –

CORELCA S.A. E.S.P.-

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de CORELCA S.A. E.S.P., contra la sentencia del 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

LA DEMANDA La CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones1: “Que es parcialmente nulo, el Acto Administrativo No. 029 del 25 de noviembre de 1999, suscrito por el Jefe de la División de Impuestos Distritales de Barranquilla. Que se declare nulo, el Acto Administrativo No. 001 del 17 de febrero de 2000, suscrito por el Jefe del Departamento de Impuestos Distritales de Barranquilla. Declaradas las nulidades anteriores, se restablezca a mi mandante, el derecho mediante los siguientes o similares pronunciamientos: a) Que CORELCA, es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla, por los ingresos derivados de la actividad de Comercialización, únicamente en relación con la energía importada y vendida a usuarios no regulados ubicados en la jurisdicción territorial de Barranquilla. Por los ingresos que perciba en su calidad de generador, CORELCA queda

cobijada por el Régimen Especial del Impuesto de Industria y Comercio, señalado en el Artículo 7º de la Ley 56 de 1981. b) Que se determine que CORELCA no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla, por las vigencias fiscales de 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999 hasta el mes de abril, en relación con los ingresos percibidos por la actividad de generación de energía realizada en municipios diferentes del Distrito de Barranquilla y por tanto, el aforo realizado solamente debe cubrir los valores por comercialización de energía 1 La demanda fue corregida mediante escrito del 8 de noviembre de 2000. importada a terceros, vendida a usuarios no regulados residentes en Barranquilla. c) Que a título de restablecimiento del derecho, se le devuelva a CORELCA las sumas de dinero canceladas por concepto del impuesto de Industria y Comercio al Distrito de Barranquilla según lo señalado en el último de los hechos de la presente demanda, con sus respectivos intereses hasta la fecha de la devolución. De las sumas a devolver se debe restar el valor del Impuesto de Industria y Comercio que le corresponde cancelar a CORELCA por las vigencias fiscales impugnadas, en virtud de la comercialización y venta de energía importada a usuarios finales no regulados, en el Distrito de Barranquilla, así: Sumas canceladas: $ 8.247.000.000 Impuesto a cargo (con intereses) $ 529.488.392

Suma a devolver: $ 7.717.511.608

A la suma a devolver se le deben adicionar los intereses hasta la fecha de la

devolución.” Invocó como normas violadas los artículos 7º de la Ley 56 de 1981 y 51 de la Ley 383 de 1997. El concepto de violación lo desarrolló así: a) “Las disposiciones cuya nulidad se demanda, violaron el régimen vigente para el Impuesto de Industria y Comercio del sector generador de energía, artículo 7º de la Ley 56 de 1981, al gravar con dicho impuesto los ingresos de Corelca por la generación de energía en municipios diferentes del Distrito de Barranquilla.” Puso de presente que CORELCA nunca ha tenido plantas de generación o producción de energía eléctrica en la jurisdicción del Distrito de Barranquilla. Que la actividad de generación la realiza en otros municipios, en los que declara y paga ICA según lo previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. Sin embargo, dijo que CORELCA sí es sujeto pasivo del ICA respecto de los ingresos que percibe por la actividad de comercialización de energía importada, vendida a usuarios no regulados ubicados en Barranquilla. Dijo que como el impuesto de industria y comercio por la comercialización de energía importada no está regulado, hay que remitirse a la normatividad general contenida en los artículos 32 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 383 de 1997. Añadió que el Departamento de Impuestos Distritales de Barranquilla, a través de los actos demandados, liquidó equivocadamente el ICA a cargo de CORELCA, por las vigencias 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, a partir de los ingresos brutos que

recibió la empresa, sin discriminar los valores correspondientes a generación y comercialización de energía. La demandada, agregó, debió liquidar el ICA sobre los ingresos que recibió por la comercialización de energía importada en la jurisdicción de Barranquilla. b) “Las disposiciones demandadas, violaron el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, al no aplicar el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, tal como se expuso en el primer concepto de violación y al desconocer la prohibición de gravar más de una vez a CORELCA por la misma actividad de generación de energía.” Dijo que los actos acusados incurren en error, al afirmar que CORELCA debe tributar por los ingresos derivados de la comercialización de energía importada, comercializada en municipios diferentes a Barranquilla, cuando en realidad sólo le corresponde por la comercialización a usuarios no regulados de Barranquilla. Esta actuación, agregó, desconoce lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pues dichos ingresos se gravarían dos veces, siendo que son derivados de la misma actividad. Precisó que CORELCA S.A. tributó por el impuesto de industria y comercio en el municipio en el que se encuentra ubicada la planta generadora de energía, sobre los ingresos correspondientes a dicha planta, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, y en los municipios donde comercializa energía importada a usuarios no regulados, conforme al artículo 32 de la Ley 14 de 1983. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y la

corrección en los siguientes términos: - Solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Indicó que la apoderada de la demandante “con una sutil astucia”, pretendió, inicialmente, desconocer la calidad de sujeto pasivo del ICA de la demandante, con el argumento de que sólo era generador de energía y no comercializador. Y, más adelante, con la corrección de la demanda, aceptó que CORELCA sí era sujeto pasivo del impuesto, por los ingresos derivados de la actividad de comercialización de la energía importada y vendida a usuarios no regulados, ubicado en la jurisdicción de Barranquilla. - En cuanto a los conceptos de violación invocados, se limitó a transcribir la parte considerativa de los actos demandados.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, consideró: Después de transcribir los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983, consideró que la información sobre la actividad comercial que suministró la demandante lleva a la conclusión de que dicha actividad está regulada por el artículo 35 de la Ley 14 ibídem, toda vez que no es considerada actividad industrial, ni por servicios. Concluyó que, en el caso, la demandante no probó que los sujetos o clientes a quienes vendió la energía eran usuarios no regulados, y que lo comercializado hacía parte de la “producción de su generación”. Así mismo, que la demandante no desvirtuó que lo comercializado era del producto de compra de energía, para ser vendida de manera directa a usuarios desde la sede de CORELCA, situación que altera la cadena industrial y la

convierte en comercial. RECURSO DE APELACIÓN CORELCA S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal. Puso de presente que el Distrito de Barranquilla reconoció, tanto en los actos demandados como en la contestación de la demanda, que a CORELCA le era aplicable el régimen especial del ICA por la actividad de generación de energía. Sin embargo, el Distrito liquidó el impuesto sobre una base gravable diferente a la que la Ley señala, pues incluyó, además de los ingresos que obtuvo por la actividad de comercialización, los que recibió por la actividad de generación. Dijo que se acepta la liquidación del impuesto por la actividad de comercialización, pero no en concurrencia con la de venta de energía generada, la cual se rige por la Ley 56 ibídem y se paga en los municipios donde están ubicadas las plantas. Adicionalmente, puso de presente que en los actos demandados se liquidó el impuesto de avisos y tableros sin que hubiera ocurrido el hecho generador, e impuso una sanción improcedente. En relación con la sentencia del Tribunal, alegó que se violó el artículo 304 del C. de P.C., por falta de motivación. Indicó que el Tribunal a quo se limitó a repetir los argumentos planteados por el Distrito de Barranquilla, sin realizar ninguna clase de análisis jurídico sobre el tema. Que el Tribunal acogió como propias las afirmaciones subjetivas del Municipio, en cuanto a la forma de establecer la base gravable del ICA a cargo de CORELCA. Afirmó que el Tribunal desconoció la Ley y la doctrina judicial del Consejo de

Estado, al concluir que la actividad de generación de energía eléctrica no es una actividad industrial. Citó apartes de la sentencia del 14 de julio de 2000, expediente 10010, CP. Delio Gómez Leyva. Precisó que la posición del Tribunal contradice la doctrina del Consejo de Estado, porque aisló la actividad industrial de generación de la actividad de comercialización de la energía producida, e ignoró que si bien CORELCA realiza una actividad comercial con cerca del 10% de la energía que vende, su actividad principal es la industrial de generación, la cual no puede variar. Consideró que el a quo debió diferenciar los ingresos que obtuvo CORELCA por la venta de la energía generada en sus propias plantas (actividad que implica la finalización del proceso productivo), de los ingresos que obtuvo por la venta de energía que no es producida en sus plantas, sino que es comprada a otros generadores. Está última actividad, agregó, es una actividad de comercialización que no está sujeta al régimen especial de la Ley 56 de 1981, sino al de la Ley 14 de 1983. Afirmó que no todos los ingresos que obtiene CORELCA por la comercialización deben tributar en la jurisdicción de Barranquilla, pues no todos los usuarios no regulados, a los que se les vende energía importada, se encuentran en su jurisdicción. Adicionalmente, consideró que el a quo se equivocó al concluir que la comercialización directa a algunos usuarios no regulados altera de inmediato la cadena industrial y convierte a CORELCA en comercial. Esta afirmación, a su juicio, contradice la Resolución 010 de 1993 de la CREG y la doctrina judicial del

Conse