CE-08001-23-31-000-2000-00606-01-2010

MERCANCÍA NO DECLARADA – Consecuencias / APREHENSION Y DECOMISO DE MERCANCIA – Procedencia por exceso de mercancía no declarada Es evidente que el insistente alegato de la actora es infundado, puesto que de manera diáfana se encuentra que la mercancía encontrada exceso en el presente caso, es catalogada jurídicamente como mercancía no declarada o carente de documento que la ampare en el territorio nacional, y que esa situación la conduce a su necesaria aprehensión y decomiso, lo cual fue justamente lo que se dispuso en el artículo segundo de la Resolución 00022 de 23 de septiembre de 1999. […] En resumen, no es cierto que el decomiso hubiese sido irregular y violatorio de las normas indicadas en la demanda, ni que en el acto administrativo acusado se haya aplicado erróneamente el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, sino que por el contrario, se encuentra acorde con esa disposición, de allí que el recurso no tiene vocación de prosperar y se deba confirmar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS – La parte vencida actuó con un claro matiz de temeridad La acción aquí incoada por la actora resulta notoriamente infundada y en ese contexto sus pretensiones tienen un claro matiz de temeridad, más cuando tratándose de una mercancía con un valor que puede calificarse de irrisorio y que por lo mismo sólo daba para un proceso de única instancia, adujo unos supuestos daños morales en la suma de cien millones de pesos ($100.000.000.oo), no

obstante que se trató de una situación fáctica indiscutida y de la aplicación de una norma en condiciones que no tienen margen de duda alguna, con lo cual desnaturalizó la competencia en el proceso, que claramente debió ser de única instancia. De esa forma se dan las condiciones que ameritan la condena en costas a la parte vencida, que lo fue justamente la actora, previstas en el artículo 171 del

C. C. A., y por ende se procederá a ello en la presente sentencia.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Shell Colombia S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, demandó las Resoluciones 0022 de 23 de septiembre de 1999 y 0050 de 29 de noviembre de 1999, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de los cuales, respectivamente, dispuso decomisar una mercancía y a su vez, confirmó el recurso de reconsideración. El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda, decisión que confirmó la Sala.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 72

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2000-00606-01

Actor: SHELL COLOMBIA S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto niega las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en el proceso de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA SHELL COLOMBIA S.A., demandó ante el tribunal a quo a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., con el objeto de que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones Primera.- Declarar la nulidad de las resoluciones que se identifican a continuación: - 0022 de 23 de septiembre de 1999 de la División de Liquidación de la Administración de Aduanas Local de Barranquilla, por medio de la cual dispuso decomisar a favor de la Nación – DIAN, una mercancía aprehendida a la actora, avaluada en QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON 33/100 ($ 575.391.33), y ordenó que una vez en firme esta providencia administrativa, remitirla a la División de Control Aduanero, represión y Penalización del Contrabando de esta administración a fin de que se inicie la investigación correspondiente para la aplicación de la sanción prevista en el artículo 3º del Decreto 1750 de 1991. - 0050 de 29 de noviembre de 1999 de la División Jurídica de la misma Administración, mediante la cual confirmó en todas su partes la antes mencionada,

al desatar el recurso de reconsideración que interpuso contra ella. Segunda.- Como consecuencia, ordenar a la entidad demandada cesar la investigación administrativa ordenada en la primera de esas resoluciones; así como pagarle el monto de CIEN MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($100.000.000.oo) o la que determine el Tribunal con apoyo en el dictamen pericial. 1. 2. Los hechos Los hechos, en resumen, se refieren a la aprehensión y posterior decomiso de 1033 kilos de alcohol Isopropílico (IPA) que apareció en exceso dentro de la importación que la actora hizo de ese producto, que recibió el 19 de enero de 1997 en los muelles de su propiedad ubicados en la zona franca industrial de Barranquilla y de lo cual informó a la autoridades aduaneras, tan pronto como detectó dicho exceso, resultante de la cantidad solicitada (129.749 kilos) y la recibida (130.782 kilos). Con base en esa información, dichas autoridades procedieron a aprehender la mercancía en exceso y, no obstante, la actitud diligente de la actora le fue formulado pliego de cargos, al cual le dio respuesta oportuna, pero pese a ello se expidió la primera de las resoluciones, acusadas, la impugnó mediante recurso de reconsideración, invocando el hecho de que la mercancía no es de su propiedad, su conducta carente de culpa o dolo y la buena fe con que actuó al informar a las autoridades aduaneras la relatada circunstancia. Sin embargo, el recurso le fue decidido de manera negativa mediante la segunda de las resoluciones enjuiciadas,

de modo que injustamente se le catalogó como infractora de las normas aduaneras. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación. La actora relaciona como infringidos los artículos 2, 29 y 83 de la Constitución Política; 84 del C.C.A., 72 y 164 del Decreto 1909 de 1992; 1º, literal a), ordinal 2º, y 3º del Decreto 1750 de 1991, por razones que se resumen en que se le violaron los derechos y principios que consagran esas disposiciones al incurrirse en evidente incongruencia cuando se afirma que la mercancía decomisada no fue presentada o declarada por ella, siendo que esa figura, tipificada en el artículo 72, inciso 2º, del Decreto 1909de 1972 no es aplicable en este caso, sino la descrita en el inciso 1º de ese artículo, esto es, cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada. Además, en este caso no se da la circunstancia de que la mercancía sea encontrada por la autoridad aduanera, puesto que fue la misma importadora la que le informó de la misma. Así las cosas, no se le puede dar tratamiento de infractora del régimen aduanero y se ordene investigarla, pese a que actuó con transparencia y buena fe. Por lo anterior hubo falsa motivación de las resoluciones acusadas, en las cuales la Administración tomó como fundamento una teoría anacrónica, como es la de la responsabilidad objetiva, siendo que debió analizarse primero la intencionalidad en la comisión de la falta.

2. Contestación de la demanda

Sobre el fondo del asunto, la demandada hace una reseña de los antecedentes de los actos acusados y de la demanda, frente a la cual sostiene que si bien es cierto que la actora dio aviso sobre la existencia de la mercancía, también lo es que en ese momento la consecuencia legal del ingreso de una mercancía sin el lleno de los requisitos legales es su decomiso. Que ella bien pudo legalizar la mercancía y sin embargo no lo hizo, de modo que al no estar amparada con documento alguno, no puede circular libremente en el territorio nacional, por tanto debe quedar a disposición de la Nación, de modo que la responsabilidad objetiva que aduce la actora no debe entenderse respecto de la conducta de las personas que intervienen en el proceso, sino la manera como se defina la situación jurídica de la mercancía. Por tales razones se opone a las pretensiones de la demanda, y solicita que se nieguen.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, luego de hacer un resumen de la situación procesal y retomar las pretensiones de la actora, advierte que ésta no ataca la decisión definitiva tomada por la DIAN, cual es el decomiso de la mercancía, sino la consecuencia de ello, como es el traslado a la División correspondiente para que inicie la investigación que pueda dar lugar a una sanción por infracción administrativa de contrabando, acusaciones que no pueden debatirse en la presente oportunidad, sino que el escenario propicio para ello es una eventual demanda en contra de los actos definitivos sancionatorios derivados de la actuación administrativa que ordena iniciar.

Además, la decisión de decomiso se encuentra ajustada a la normatividad que se aplicó al sub lite, puesto que la mercancía no se encontraba amparada en

declaración alguna y el trámite que se surtió para el efecto estuvo de acuerdo al procedimiento allí establecido. En virtud a ello negó las demás pretensiones de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante apeló la sentencia con fundamento en que el a quo no tuvo en cuenta el proceder de su representada, quien fue la que detectó el exceso de peso en la mercancía que importó y dio cuenta de ello a las autoridades y procedió a su almacenamiento y custodia, sin que hubiera ocultado tal exceso ni incurrido en maniobras clandestinas para evadir su control, de modo que la mercancía decomisada no se puede calificar como “no declarada” por la actora, ni aplicarse el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, como tampoco considerarse ajustado a derecho disponer el inicio de una investigación absolutamente innecesaria e injustificada, al igual que considerarla infractora de normas aduaneras. Finaliza reiterando que la conducta de su defendida fue diligente, oportuna, de buena fe y ajustada a derecho, por lo cual solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- La entidad demandada insiste en que encontró que la mercancía estaba en poder de la actora y fue ella quien la introdujo al país, y que no cumplía con los requisitos para su legal importación, y la consecuencia de ello era su aprehensión y decomiso, por efecto del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, pero de todos modos tuvo en cuenta la conducta de la actora y en virtud de la buena fe con que

actuó no le aplicó la multa prevista en dicha disposición, de modo que no se puede predicar que le haya causado un perjuicio por la orden de decomiso de la mercancía, la cual era el único camino a seguir ante la situación jurídica de la misma. Por ende solicita que se confirme el fallo apelado. 2.- El apoderado de la actora y apelante en el sub lite, allegó un memorial que no guarda relación con el presente proceso, tanto que se refiere a otros actos administrativos (resoluciones 0046 de 1999 y 0669 de 27 de marzo de 1992) y a una sentencia distinta (de 29 de noviembre de 2006) a la que aquí impugnó, que además le fue favorable a su cliente, por lo cual termina solicitando su confirmación en todas sus partes. V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. El acto acusado y sus fundamentos normativos específicos El acto administrativo objeto de la litis está dado por la Resolución Núm. 0022 de 23 de septiembre de 1999 de la División de Liquidación de la Administración de Aduanas Local de Barranquilla, en la que dispuso decomisar la mercancía mencionada, avaluada en QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON 33/100 ($ 575.391.33), y ordenó que una vez en firme esta providencia administrativa, remitirla a la División de

Control Aduanero, represión y Penalización del Contrabando de esta administración para que se iniciara la investigación correspondiente para la aplicación de la sanción prevista en el artículo 3º del Decreto 1750 de 1991. Igualmente por su confirmatoria, la núm. 0050 de 29 de noviembre de 1999 de la División Jurídica de la misma Administración, con la cual decidió el recurso de reconsideración contra aquella 2ª. La cuestión central del debate procesal Observa la Sala que los hechos que sirven de fundamento al acto acusado no son materia de discusión en el plenario, por el contrario, aparecen aceptados por las partes. Así las cosas, la controversia aparece enfocada en la valoración jurídica o tipificación normativa de tales hechos, como quiera que en la actuación administrativa en cuestión se encuadraron en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 desde el pliego de cargos, en el cual se precisó que “De acuerdo a lo establecido por el artículo 72 del decreto 1909 de 1992, ‘se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o esta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración’.” La actora impugna esa adecuación normativa de los referidos hechos, para sostener que no corresponden a mercancía no declarada, sino a exceso de mercancía importada, lo que a su juicio tiene un tratamiento o consecuencias distintas a las que se les dio en los actos enjuiciados.

Planteada así la discusión, es menester traer el texto de la aludida disposición y verificar a partir del mismo cual es la apreciación correcta. El citado artículo es del siguiente tenor: “Artículo 72 (Decreto 1909 de 1.992) “Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía, o ésta no corresponda a la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración. “Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana.” “En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del art. 1º del decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso 1 del art. 3º del citado decreto, equivalente al 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”. (subrayas no son del texto) Atendiendo el enunciado de la norma y dentro de él los apartes subrayados, es evidente que el insistente alegato de la actora es infundado, puesto que de

manera diáfana se encuentra que la mercancía encontrada exceso en el presente caso, es catalogada jurídicamente como mercancía no declarada o carente de documento que la ampare en el territorio nacional, y que esa situación la conduce a su necesaria aprehensión y decomiso, lo cual fue justamente lo que se dispuso en el artículo segundo de la Resolución 00022 de 23 de septiembre de 1999, donde justamente se resolvió lo siguiente: “ARTICULO SEGUNDO: Conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución DECOMISAR a favor de la Nación – Unidad Administrativa Especial – DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, la mercancía aprehendida perteneciente a la sociedad SHELL COLOMBIA S.A., con Nit 860.002.190, mediante Acta de Aprehensión No. 006 de enero 27 de 1997 de la División de Control Aduanero, Represión y Penalización del Contrabando de esta Administración y descrita en el numeral tercero del presente Acto Administrativo por valor de $575.391.33 de acuerdo con lo establecido en el Artículo 72 del Decreto 1909 de 1.992, Resolución 371 de 1992 y Orden Administrativa No, 001 del mismo año.” Ante la situación descrita en que se encontró la referida mercancía, la autoridad aduanera competente no tenía opción distinta que tomar esa decisión, sin que tuviera ninguna incidencia en ella la actitud y el comportamiento que tuvo la actora frente a dicha mercancía, puesto que el objeto de la intervención de la autoridad aduanera en relación con ella y la consiguiente actuación administrativa no era

más que verificar y definir su situación jurídica en tanto constituía una mercancía venida del extranjero que apareció en territorio nacional, concretamente en bodegas de propiedad de la actora. Por lo tanto la actuación administrativa y el acto administrativo a que ella dio origen no tienen como tema decidendi la conducta de la actora ni ningún sujeto del proceso de importación, sino la situación jurídica o formal de una cosa, constitutiva de mercancía, por lo tanto dicho tema es algo objetivo, luego la decisión es del mismo tenor, sin que el hecho de que la actora hubiese sido vinculada a dicha actuación le quite tal carácter objetivo, toda vez que esa vinculación obedeció a la sencilla razón de que fue ella la que recibió la mercancía y al momento de su inspección y aprehensión se encontraba en su poder y por ende aparecía como suya. En ese orden, conviene destacar que la aprehensión y decomiso de una mercancía no declarada no es una sanción administrativa en contra del vinculado a la actuación administrativa, sino una medida prevista en el ordenamiento aduanero contra las cosas de origen extranjero que ingresan al país o permanecen en territorio nacional, sin el cumplimiento de las formalidades y obligaciones legales y reglamentarias aduaneras. De modo que es la forma de hacer efectiva la soberanía del Estado sobre su territorio a través de las autoridades aduaneras en lo que corresponde a las cosas que provienen del exterior y que al ingresar a territorio nacional pasan a constituir en si mismas lo que puede calificarse como una prenda implícita, en garantía general de las obligaciones legales a que está sujeta toda importación de ellas a territorio nacional.

Por otra parte, la circunstancia de que en el artículo sexto de la Resolución 00022 de 1999 se hubiera dispuesto la remisión de la misma una vez ejecutoriada, a la División de Control Aduanero, Represión y Penalización del Contrabando, con el fin de que se iniciara la investigación correspondiente para la aplicación de la sanción prevista en el artículo 3º del Decreto 1750 de 1991, pone de presente que en dicha resolución no se examinó la conducta y eventual responsabilidad de la actora en los hechos, y que ese examen corresponde a otra actuación administrativa, y será en ella donde la autoridad aduanera tendrá que considerar la actitud de aquella y la forma como actuó cuando se percató de la situación de la mercancía en comento. Ello a su vez significa que lo así dispuesto en la aludida resolución no es una decisión definitiva pero en relación con la definición de la situación jurídica de la mercancía, y al mismo tiempo una decisión de impulso de esa nueva actuación, y será en ésta donde se tome una decisión de fondo sobre la conducta de la actora, y a la que le podría hacer los cuestionamientos que aquí ha planteado en relación con la no consideración de su comportamiento frente a los hechos objeto del sub lite. Así las cosas, la acción aquí incoada por la actora resulta notoriamente infundada y en ese contexto sus pretensiones tienen un claro matiz de temeridad, más cuando tratándose de una mercancía con un valor que puede calificarse de irrisorio y que por lo mismo sólo daba para un proceso de única instancia, adujo unos supuestos daños morales en la suma de cien millones de pesos

($100.000.000.oo), no obstante que se trató de una situación fáctica indiscutida y de la aplicación de una norma en condiciones que no tienen margen de duda alguna, con lo cual desnaturalizó la competencia en el proceso, que claramente debió ser de única instancia. De esa forma se dan las condiciones que ameritan la condena en costas a la parte vencida, que lo fue justamente la actora, previstas en el artículo 171 del C. C. A., y por ende se procederá a ello en la presente sentencia. Conclusión En resumen, no es cierto que el decomiso hubiese sido irregular y violatorio de las normas indicadas en la demanda, ni que en el acto administrativo acusado se haya aplicado erróneamente el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, sino que por el contrario, se encuentra acorde con esa disposición, de allí que el recurso no tiene vocación de prosperar y se deba confirmar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida el 23 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en el proceso de la referencia. Segundo.- CONDÉNASE en costas a la parte actora del presente proceso en su condición de parte vencida en ambas instancias, por darse los supuestos

señalados en el artículo 171 del C.C.A., según quedó evidenciado en el examen de la situación procesal y se puso de presente en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero.- RECONÓCESE al abogado MARCO ORLANDO OSORIO RODRIGUEZ, identificado con C. de C. núm. 93.368.297 y Tarjeta Profesional 96.424, como apoderada judicial de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 15 de este cuaderno. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 29 de julio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO