CE-08001-23-31-000-2000-02337-01-2010

DEPÓSITOS ADUANEROS – Naturaleza y marco legal / DEPÓSITOS ADUANEROS – Clases Los depósitos son recintos o lugares dentro del territorio aduanero nacional habilitado o autorizado para el almacenamiento, manejo y custodia de mercancías extranjeras que llegan al país para ser sometidas a régimen aduanero. […] Según los artículos 103 y 104 ibídem, los depósitos son de dos clases a saber: (i) los habilitados que a su vez pueden ser públicos (habilitados para almacenar mercancías de cualquier importador) o privados (habilitados para almacenar exclusivamente mercancías de quien se indique en la habilitación) y (ii) los autorizados (para realizar actuaciones tales como recibo de las declaraciones presentadas en las entidades financieras, trascripción de las mismas, verificación de determinados documentos, del peso y número de bultos, así como la entrega de las mercancías). SANCIONES A DÉPOSITOS – Normatividad. Procedimiento / DIANIncompetencia. Sanción a depósito por una conducta que no está descrita ni tipificada / INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS ADUANERAS – Deben estar previstas en la ley / DIAN - No podía crear una sanción a través de una resolución. Instrucción 010 de 18 de julio de 1995 La sanción de multa impuesta a la actora en los actos acusados devino del numeral 2 del Anexo de la Instrucción 010 de 1995, en la cual se describe una sanción por «no constatar la documentación ni la ocurrencia de las causales de rechazo del levante y como resultado de inspección en el proceso o de

actuaciones de fiscalización posterior, se concluya que existieron una o varias de ellas, y se haya entregado la mercancía», conducta que no está descrita ni tipificada como sanción en los artículos 28, 29, 30 y 31 del Decreto 1909 de 1992, fundamento de la Instrucción 010 de 1995 y de los actos acusados. Asimismo, al comparar el contenido del numeral 2 del Anexo de la Instrucción 010 de 1995 con el texto completo del Decreto 1800 de 1994 «por medio del cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan otras disposiciones», se encuentra que en dicha Instrucción se incluyó como sanción el hecho de «no constatar la documentación ni la ocurrencia de las causales de rechazo del levante y como resultado de inspección en el proceso o de actuaciones de fiscalización posterior, se concluya que existieron una o varias de ellas, y se haya entregado la mercancía», la cual no está contenida en el Decreto 1800 de 1994. Por lo anterior, la Sala considera que la Subdirección de Fiscalización de la DIAN se atribuyó funciones que no le corresponden puesto que las sanciones tienen que estar previstas en la ley. La sanción impuesta en los actos acusados fueron adoptados entonces sin competencia, contraviniendo las disposiciones superiores invocadas, en especial, el artículo 189, numeral 25, de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias de Consejo de Estado, Sección Primera, de 10 de febrero de 2000, Radicación 5410, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; y de 18 de febrero de 2010, Radicación 2000-00351, C.P. María Claudia Rojas

Lasso FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 – NUMERAL 25 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 103 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 104 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 105 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 106 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 107 / DECRETO 1800

DE 1994 – ARTÍCULO 2 – INCISO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2000-02337-01

Actor: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 6 de diciembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 7 de julio de 2000, SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 0004 de 26 de noviembre de 1999, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Barranquillaimpuso a la actora una sanción de doscientos sesenta y cuatro millones doscientos ochenta y seis mil quinientos veintinueve pesos ($264.286.529,oo), «por permitir el retiro de la mercancía sin verificar la titularidad de la misma, obligación señalada en el parágrafo tercero del artículo 28 del Decreto 1909 de 1992, ajustándose a la conducta tipificada en el numeral 2º del Anexo de la Instrucción 010 de 18 de julio de 1995», expedida por el Subdirector de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. - Resolución 1064 de 10 de abril de 2000, por la cual el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la DIAN –Administración Barranquillaal resolver el recurso de reconsideración, confirmó la anterior. - Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la DIAN, devolverle a la actora la suma de doscientos sesenta y cuatro millones doscientos ochenta y seis mil quinientos veintinueve pesos ($264.286.529,oo) por concepto de la multa impuesta, debidamente actualizada de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.

y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.2. Hechos La SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. autorizó el levante de la mercancía amparada con las Declaraciones de Importación 2930201060761-3 de 12 de febrero de 1999 y 09005010543903 de 19 de febrero de 1999. El Jefe de la División de Control Aduanero formuló el 23 de julio de 1999 Pliego de Cargos 0010 contra la actora, por permitir el retiro de la mercancía amparada con las Declaraciones de Importación 2930201060761-3 de 12 de febrero de 1999 y 09005010543903 de 19 de febrero de 1999, sin verificar la titularidad de las mismas de conformidad con el numeral 2º del anexo de la Instrucción No. 010 de 1995. Mediante Resolución 0004 de 26 de noviembre de 1999, el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Barranquillaimpuso a la actora una sanción de doscientos sesenta y cuatro millones doscientos ochenta y seis mil quinientos veintinueve pesos ($264.286.529,oo), «por permitir el retiro de la mercancía sin verificar la titularidad de la misma, obligación señalada en el parágrafo tercero del artículo 28 del Decreto 1909 de 1992, ajustándose a la conducta tipificada en el numeral 2º del Anexo de la Instrucción 010 de 18 de julio de 1995», expedida por el Subdirector de Fiscalización de la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales. Por Resolución 1064 de 10 de abril de 2000, el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la DIAN –Administración Barranquillaresolvió el recurso de reconsideración, confirmando la anterior. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora, los actos administrativos demandados violan los artículos 2, 4, 6 y 29 de la Constitución Política; 64 del Decreto 1909 de 1992; 84, 85, 132, 135 a 139, 142 y 206 del C.C.A. Sostuvo que los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y los servidores públicos lo son por la misma causa o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones. La DIAN violó el debido proceso por haber omitido practicar algunas de las pruebas solicitadas en el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción, con las que pretendía demostrar la ausencia de responsabilidad frente a la sanción impuesta. La actora no incurrió en infracción alguna, pues autorizó al importador retirar la mercancía importada, una vez se constató que éste había entregado los documentos de transporte respectivos. El artículo 28 del Decreto 1909 de 1992 citado en los actos acusados no se encontraba vigente para la fecha en que éstos fueron expedidos, pues fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1672 de 1994 y este a su vez, por el artículo 1º del Decreto 1812 de 1995.

Los actos acusados son nulos porque la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 10 de febrero de 2000, declaró la nulidad de los numerales 5.1.4. y 5.2 de la Instrucción 010 de 18 de julio de 1995 expedida por el Subdirector de Fiscalización de la DIAN, la cual fue el fundamento de los actos acusados, por considerar que la facultad sancionatoria en materia aduanera corresponde al Gobierno Nacional, facultad que se desprende del artículo 189 numeral 25 y del artículo 150 numeral 19 literal c) de la Constitución Política. La Instrucción 010 de 18 de julio de 1995 se aplicó en indebida forma, porque la actora no ha celebrado con la DIAN ningún convenio para el manejo del sistema informático de esa entidad en el proceso de levante de las mercancías importadas. La Administración está obligada a demostrar que el error lesiona sus intereses o los de un tercero. Por lo tanto, los errores que no perjudiquen los intereses del Estado, no pueden ser sancionados. Los actos acusados no solamente infringieron las normas en que se debían fundar, sino que también se expidieron con desviación de poder o de las atribuciones propias de los funcionarios que los profirieron.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN mediante apoderada, argumentó que con la expedición del Decreto 1909 de 1992 se facultó a la Dirección de Aduanas Nacionales para habilitar depósitos – públicos o privados– para «la utilización de los sistemas informáticos de la Aduana, almacenamiento de mercancías, recibos de declaraciones presentadas en las entidades financieras, transcripción de las mismas, verificación de

determinados documentos, del peso y número de bultos, así como la entrega de las mercancías, previo cumplimiento de los requisitos y garantías exigidas para el efecto. Con sustento en los artículos 102 y 104 del Decreto 1909 de 1992, se expidió la Resolución 190 de 1992 «por medio de la cual se instrumentan los mecanismos para el almacenamiento de mercancías en depósitos», cuyo artículo 12 dispuso que las empresas a las que se les autorice depósito, deberán celebrar con la DIAN, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la Resolución de autorización, un convenio en el cual se establezcan los parámetros de utilización de los programas informáticos y se señalen las obligaciones y los efectos de su incumplimiento. Recordó que el artículo 5º del Decreto 537 de 1995 dispuso que «la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con la descentralización de los sistemas informáticos de la entidad podrá exigir la conexión al sistema informático aduanero de los depósitos habilitados, para realizar actuaciones tales como: recibo de declaraciones de importación, transcripción de las mismas, verificación de determinados documentos, del peso y número de bultos, así como la entrega de las mercancías». A su turno, la Resolución 4685 de 1995, reglamentaria del Decreto 1285 de 1995, dispuso en su artículo 6º que «dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la resolución de habilitación del depósito conectado al Sistema Informático Aduanero, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la persona jurídica beneficiaria de la misma, deberán suscribir convenio donde se

fijen los parámetros para la utilización de dicho Sistema y se establezcan las obligaciones y responsabilidades de las partes y las sanciones por el incumplimiento de las mismas». Con base en lo anterior, argumentó que resulta evidente que los convenios suscritos entre particulares y la DIAN se celebran como requisito posterior a la habilitación del depósito respectivo, para efectos de los trámites aduaneros correspondientes y se dan como manifestación de la voluntad de los particulares quienes solicitan la habilitación de su depósito particular para efectos de agilizar los procesos de importación. Las pruebas que según la actora fueron solicitadas y no practicadas, se encuentran incorporadas en el expediente administrativo que adelantó la DIAN, el cual está en los archivos de la misma. La sanción impuesta en los actos acusados, por la indebida entrega de los bienes sin mediar endoso no está condicionada a la existencia de un daño o perjuicio como tal, sino más bien lo que busca es que los responsables de esta función desempeñen su labor con estricto cumplimiento.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 6 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, decretó la nulidad de los actos administrativos demandados por considerar que la facultad sancionatoria en materia administrativa corresponde al Gobierno Nacional en los términos del numeral 25 del artículo 189 y 19, literal c) del artículo 150 de la

Constitución Política. El Consejo de Estado mediante sentencia de 12 de agosto de 19931 sostuvo que

«la DIAN no podía crear una sanción a través de una resolución, así afirme dicha entidad que esa sanción está contemplada en un convenio que es ley para las 1 Sentencia de 12 de agosto de 1999; C.P. Olga Inés Navarrete. partes, pues, con ello está contraviniendo el artículo 189, numeral 25, de la Constitución Política, que radica en el Gobierno Nacional la facultad sancionatoria, con sujeción a la respectiva ley marco».

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La DIAN solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda con sustento en los argumentos que a continuación se resumen: Manifiesta que la sentencia de 10 de febrero de 2000 proferida por el Consejo de Estado declaró la nulidad de los numerales 5.1.4 y 5.2, los cuales hacen relación al procedimiento que se debía seguir en las Divisiones de Fiscalización y Liquidación para imponer las sanciones, pero no hizo mención al anexo de la instrucción especialmente al numeral 2, el cual fue el fundamento de la Resolución 0004 de 26 de noviembre de 1999 y de la Resolución 1064 de 10 de abril de 2000.

Los demás numerales de la Instrucción 010 de 18 de julio de 1995 y su anexo se encontraban vigentes al momento de expedirse los actos acusados. Así las cosas, se tiene que los funcionarios de la DIAN tenían la obligación de de aplicar el numeral 2º del Anexo de la Instrucción 010 de 18 de julio de 1995, por

cuanto esta norma no había sido revocada ni anulada por la jurisdicción contencioso administrativa.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes reiteraron sus argumentos expuestos en la demanda, la contestación y el recurso de apelación.

El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico por resolver se centra en dilucidar si la sanción impuesta por la DIAN al depósito SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A., «por permitir el retiro de la mercancía sin verificar la titularidad de la misma, obligación señalada en el parágrafo tercero del artículo 28 del Decreto 1909 de 1992, ajustándose a la conducta tipificada en el numeral 2º del Anexo de la Instrucción 010 de 18 de julio de 1995», se ajustó o no a las normas legales.  La naturaleza y el marco legal de los depósitos aduaneros Los depósitos son recintos o lugares dentro del territorio aduanero nacional habilitado o autorizado para el almacenamiento, manejo y custodia de mercancías extranjeras que llegan al país para ser sometidas a régimen aduanero.

El artículo 102 del Decreto 1909 de 1992 establece que la DIAN puede habilitar depósito para el almacenamiento de mercancías: «ARTICULO 102. HABILITACION DE DEPOSITOS. La Dirección de Aduanas Nacionales podrá habilitar depósitos para el almacenamiento de mercancías por tiempo indefinido o por un tiempo determinado para las mercancías señaladas en la habilitación transitoria, cuando las circunstancias así lo requieran por razones de almacenamiento, de la

naturaleza de la mercancía o de la operación económica. La habilitación conferida a un puerto de servicio público o privado, para efectuar operaciones de arribo, cargue, descargue y manejo de mercancías de procedencia extranjera, comprenderá su habilitación como depósito para el almacenamiento de tales mercancías. La habilitación de depósitos se sujetará al cumplimiento de los requisitos y garantías exigidos por la Dirección de Aduanas Nacionales.» Según los artículos 103 y 104 ibidem, los depósitos son de dos clases a saber: (i) los habilitados que a su vez pueden ser públicos (habilitados para almacenar mercancías de cualquier importador) o privados (habilitados para almacenar exclusivamente mercancías de quien se indique en la habilitación) y (ii) los autorizados (para realizar actuaciones tales como recibo de las declaraciones presentadas en las entidades financieras, trascripción de las mismas, verificación de determinados documentos, del peso y número de bultos, así como la entrega de las mercancías). A su vez, el artículo 105 ibidem establece los criterios que deben cumplir los depósitos para su habilitación y autorización: «ARTICULO 105. CRITERIOS PARA HABILITACION Y AUTORIZACION. La Dirección de Aduanas Nacionales, en desarrollo de su política de almacenamiento y tecnificación, podrá habilitar o autorizar depósitos para el almacenamiento de mercancías o para actuar en el proceso de importación. Para tal efecto se tendrán en cuenta, entre otros los siguientes criterios: la infraestructura técnica y administrativa de la Aduana y de la empresa, sus antecedentes en operaciones aduaneras, cambiarias, de comercio exterior

y de almacenamiento, así como su patrimonio y respaldo financiero, su especialización en operaciones de almacenamiento y su volumen de participación en el comercio exterior cuando se trate de depósitos privados. Dicha habilitación o autorización se sujetará a los requisitos específicos que con carácter general la Dirección de Aduanas señale. Cuando las circunstancias técnicas así lo permitan sólo se mantendrán habilitados los depósitos que tengan autorización para efectuar trámites de importación.» De igual manera, el Decreto 1909 de 1992 estableció en los artículos 106 y 107, las obligaciones y responsabilidades de los depósitos aduaneros a saber: «ARTICULO 106. OBLIGACIONES DE LOS DEPOSITOS. Las personas a quienes se les habilitó o autorizó el depósito tendrán las siguientes obligaciones: a) Recibir, almacenar y custodiar las mercancías que les sean entregadas por el transportador; b) Observar las medidas que la Dirección de Aduanas Nacionales señale para asegurar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras; c) Facilitar las labores de control que determine la Dirección de Aduanas Nacionales; d) Reportar las irregularidades que se presenten y suministrar la información que la Dirección de Aduanas Nacionales solicite; e) Entregar, según el caso, la mercancía al declarante únicamente cuando se haya autorizado su levante por la Dirección de Aduanas Nacionales; f) Poner a disposición o entregar a la Dirección de Aduanas Nacionales la mercancía que esta ordene; y, g) Constituir las garantías que la Dirección de Aduanas Nacionales determine.»

«ARTICULO 107. RESPONSABILIDAD DE LOS DEPOSITOS. Sin

perjuicio de la responsabilidad frente a terceros de conformidad con las normas del Código de Comercio y el Código Civil, los depósitos serán responsables ante la Nación por las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas aduaneras.» De tal manera, que los depósitos aduaneros son responsables por el incumplimiento de las obligaciones y las normas aduaneras, lo cual los hace acreedores a las sanciones previstas en la ley.  El caso concreto La DIAN mediante Resolución 0004 de 26 de noviembre de 1999, impuso a la actora una sanción de doscientos sesenta y cuatro millones doscientos ochenta y seis mil quinientos veintinueve pesos ($264.286.529,oo), «por permitir el retiro de la mercancía sin verificar la titularidad de la misma, obligación señalada en el parágrafo tercero del artículo 28 del Decreto 1909 de 1992, ajustándose a la conducta tipificada en el numeral 2º del Anexo de la Instrucción 010 de 18 de julio de 1995», cuyo tenor es el siguiente: DECRETO 1909 DE 1992 «ARTICULO 28. RETIRO DE LA MERCANCIA. Para retirar la mercancía deberá permitirse su levante por la Dirección de Aduanas Nacionales, para lo cual, el importador, el declarante o la persona autorizada para el efecto, deberá entregar al depósito autorizado en el cual se encuentre la mercancía o a la Aduana, según el caso original y copia de la declaración de importación. Para los mismos efectos, se deberá acreditar la titularidad sobre la mercancía, exhibiendo el documento de transporte y el poder o mandato,

cuando sea del caso. Adicionalmente, deberá exhibirse la licencia previa, el certificado de origen o el certificado de sanidad, cuando haya lugar a ellos.» INSTRUCCIÓN 010 DE 18 DE JULIO DE 1995 «La Subdirección de Fiscalización en uso de las facultades legales conferidas en el artículo 52 del Decreto 2117/92, imparte la presente Instrucción mediante la cual se propone controlar el cumplimiento de las cláusulas estipuladas en los convenios firmados por la DIAN con los depósitos, para la utilización del programa informático de aduanas en el proceso de levante de la mercancía, considerando las obligaciones, multas y sanciones que se deriven de su incumplimiento. […] ANEXO DESCRIPCIÓN GENERAL SOBRE OBLIGACIONES Y SANCIONES A continuación presentamos una descripción general de las obligaciones de los depósitos y las respectivas sanciones que se derivan del incumplimiento de las cláusulas incorporadas en los convenios. Cabe destacar que a partir del momento en que entren en vigencia los nuevos convenios y el respectivo Decreto sobre sanciones a depósitos éstos deberán aplicarse. […]

2. OBLIGACIÓN: La operación correcta de incorporación al Sistema incluye lo establecido en los artículos 28, 29, 30 y 31 del Decreto 1909 de 1992 y las disposiciones que lo adicionen, modifiquen o aclaren, entendiéndose cumplida esta obligación cuando se incorpore la Declaración en el Sistema, se confirme o verifique dicha información y el Sistema determine levante automático o inspección física y como consecuencias de estas operaciones, anotar en la Declaración respectiva

el número del levante.

SANCIÓN: Cuando el Depósito Autorizado, antes de dar la orden de verificación o confirmación de la incorporación de la Declaración de Aduanas al Sistema Informático, NO constate la documentación ni la ocurrencia de las causales de rechazo del levante y como resultado de inspección en el proceso o de actuaciones de fiscalización posterior, se concluya que existieron una o varias de ellas, y se haya entregado la mercancía, se impondrá una multa del 50% del valor en Aduana declarado. […]» Por su parte, el inciso 1º del artículo 2º del Decreto 1800 de 19942 «por medio del cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan otras disposiciones», dispuso: «Artículo 2º Procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la legislación aduanera.

En todos los casos, para la aplicación mediante resolución independiente de las sanciones y multas previstas en la legislación aduanera, se seguirá el siguiente procedimiento: Una vez identificada la posible falta administrativa o los hechos constitutivos de posible infracción administrativa aduanera de acuerdo con la legislación vigente, la División de Fiscalización formulará el correspondiente pliego de cargo al presunto infractor. A su turno, el destinatario deberá presentar los descargos dentro del mes siguiente a la fecha de notificación del mencionado pliego. […]» (negrilla fuera de texto) Este decreto, se refiere a las «infracciones administrativas aduaneras de acuerdo con la legislación vigente», y a la aplicación de «sanciones y multas previstas en la legislación aduanera». Lo anterior significa que tanto las infracciones administrativas así como la

consecuente sanción deben estar previstas en la ley. Así lo dispuso la Sala mediante sentencia de 10 de febrero de 20003, al analizar la legalidad de la Instrucción 010 de 18 de julio de 1995 expedida por el Subdirector de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la cual declaró la nulidad de los numerales 5.1.4 y 5.2, por considerar que la DIAN no podía crear una sanción a través de una resolución, así afirme dicha entidad que esa sanción está contemplada en un convenio que es ley para las partes, pues, con ello está contraviniendo el artículo 189, numeral 25, de la Constitución Política. Dijo la Sala: 2 Publicado en el Diario Oficial 41.473. de 4 de agosto de 1994. 3 Expediente: 5410. Actor: Camilo Cortés Duarte. M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. «Si se compara el contenido de la Instrucción demandada con el texto del artículo 2° del Decreto 1800 de 1994, se encuentra, de una parte, que en aquella se incluyeron disposiciones que el Decreto no contiene y, de otra, se omitieron las regulaciones que la demanda se encarga de precisar. Además debe tenerse en cuenta, que una es la situación atinente a “pactar sanciones”, respecto de la cual, como lo expuso esta misma Sala al declarar la nulidad del artículo 6º de la Resolución No 2762 de 1.993, mediante el cual se disponía la imposición de sanciones previstas en los citados convenios, “Es evidente, entonces, que la DIAN no podía crear

una sanción a través de una resolución, así afirme dicha entidad que esa sanción está contemplada en un convenio que es ley para las partes, pues, con ello está contraviniendo el artículo 189, numeral 25, de la Constitución Política, que radica en el Gobierno Nacional la facultad sancionatoria, con sujeción a la respectiva ley marco”. Es indudable que, con los acápites demandados de la Instrucción No 0010 de 1.995, proferida por el Subdirector de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se abrogó este funcionario facultades radicadas en cabeza del Gobierno Nacional, violando de esta manera, el artículo 189, numeral 25 de la Constitución Política, razón por la cual la Sala declarará la nulidad de los numerales 5.1.4 y 5.2 de dicho acto administrativo.» Asimismo, la sentencia de 18 de febrero de 20104 reiteró este criterio jurisprudencial y sostuvo: «De conformidad con el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, al Presidente de la República le corresponde dictar los reglamentos en materia aduanera, con sujeción a la ley marco, dentro de los cuales se incluyen tanto los aspectos sustanciales, como los procesales del régimen aduanero. Al respecto la Sala en sentencia de 15 de junio de 20005 sostuvo: «Así las cosas, cabe reiterar que donde la Constitución defiera a la ley determinada regulación, ha de entenderse que tratándose de asuntos propios del régimen aduanero y de comercio exterior y cuyas normas sean de aplicación o ejecución directa por parte de la Administración,

tal regulación compete al Gobierno, mediante reglamentos, de modo que si el punto es la regulación de la tarifa de que se habla, o de los hechos y conductas que en el giro de las importaciones deban ser sancionadas administrativamente, incluyendo las correspondientes sanciones, todo lo cual involucra aspectos sustanciales y procesales del régimen aduanero, ello sólo procede por vía de los comentados reglamentados…»6 (Subrayado fuera de texto) Para la Sala la sanción de un salario mínimo mensual impuesta a la actora en los actos acusados devino del convenio suscrito con la DIAN, en el cual se describen unas sanciones a imponer a los depósitos aduaneros, respecto de las cuales no se menciona su origen legal o reglamentario, como se desprende de la cláusula tercera, literal c) del Convenio 1318993 (fl. 3 c.2) […] 4 Expediente: 2000-00351. Actora: ALPOPULAR S.A. M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. 5 Expediente: 5947. Actor: Camilo Cortés Duarte. M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de agosto de 1996, expediente núm. 3481, actor Guillermo Vargas Ayala, Magistrado Ponente. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Es claro que la Subdirección de Fiscalización de la DIAN se atribuyó funciones que no le corresponden puesto que las sanciones tienen que estar previstas en la ley. Los apartes acusados del convenio fueron

adoptados entonces sin competencia suya, contraviniendo las disposiciones superiores invocadas, en especial, el artículo 189, numeral 25, de la Constitución Política.» La sanción de multa impuesta a la actora en los actos acusados devino del numeral 2 del Anexo de la Instrucción 010 de 1995, en la cual se describe una sanción por «no constatar la documentación ni la ocurrencia de las causales de rechazo del levante y como resultado de inspección en el proceso o de actuaciones de fiscalización posterior, se concluya que existieron una o varias de ellas, y se haya entregado la mercancía», conducta que no está descrita ni tipificada como sanción en los artículos 28, 29, 30 y 31 del Decreto 1909 de 1992 7, fundamento de la Instrucción 010 de 1995 y de los actos acusados. 7 «ARTICULO 28. RETIRO DE LA MERCANCIA. Para retirar la mercancía deberá permitirse su levante por la Dirección de Aduanas Nacionales, para lo cual, el importador, el declarante o la persona autorizada para el efecto, deberá entregar al depósito autorizado en el cual se encuentre la mercancía o a la Aduana, según el caso original y copia de la declaración de importación. Para los mismos efectos, se deberá acreditar la titularidad sobre la mercancía, exhibiendo el documento de transporte y el poder o mandato, cuando sea del caso. Adicionalmente, deberá exhibirse la licencia previa, el certificado de origen o el cert