CE-08001-23-31-000-2001-00264-01(7339)-2002

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo y no procede en petición de inaplicación normativa / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - No procede contra actos de carácter general, sólo contra los actos subjetivos / INAPLICACION DE NORMAS - No pueden tener como consecuencia el restablecimiento / INAPLICACION NORMATIVA - Casos en que no procede La acción incoada en este proceso, que busca la inaplicación de disposiciones generales y el consecuencial restablecimiento del derecho de los actores, no es procedente, toda vez que el fin inmediato de la misma es un acto administrativo general, siendo que para que proceda el restablecimiento del derecho, el objeto de la acción debe tratar, por lo general, de actos administrativos con efectos subjetivos, directos y concretos, ya que frente a ellos es que le está permitido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa adoptar disposiciones en reemplazo de los mismos cuando se decreta su nulidad, con la finalidad de restablecer el derecho de la parte actora, según las voces del artículo 170 del C.C.A., a cuyo tenor, “Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas” (subrayas de la Sala). Ha de entenderse entonces que el acto administrativo a que alude el artículo 85 del C.C.A. que consagra la acción en comento, es el que crea situaciones jurídicas particulares y concretas, de allí que señale que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma

jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho”. Al respecto no interesa que en la demanda se pida la inaplicación de los artículos atacados, ya que esa petición no es suficiente, por cuanto lo que da lugar al restablecimiento del derecho es la nulidad del acto lesivo, como presupuesto necesario (condición sine qua non) de dicho restablecimiento, según la descripción que de esa acción contiene el antes comentado artículo 85. Dicho de otra forma, no es posible ordenar el restablecimiento de derecho alguno por la sola inaplicación de una disposición general, sea de orden legal o administrativa. Es necesario que medie la nulidad de una decisión particular y concreta, de allí la denominación que el legislador ha dado a dicha acción. Los actores lo que intentan es una acción de inaplicación y restablecimiento del derecho, que no existe en el ordenamiento jurídico. La inaplicación opera sólo cuando se solicita respecto de una norma general que, considerada ostensiblemente ilegal o inconstitucional , es el fundamento de una decisión concreta o subjetiva, razón por la cual se persigue su nulidad; situación que no es la del presente caso, toda vez que los actores no impugnan ningún acto administrativo particular o concreto que se sustente en los artículos cuestionados. INEPTITUD DE LA DEMANDA - Declaración de oficio: improcedencia de restablecimiento como consecuencia de la inaplicación de una norma general De esta forma se configura una situación de ineptitud sustancial de la demanda, por cuanto su objeto o pretensión (el restablecimiento del derecho como consecuencia

inmediata de la inaplicación de una norma general) no corresponde a ninguna de las acciones contencioso administrativas previstas contra los actos administrativos. Por ende, la Sala, de oficio, declarará probada dicha excepción y, en consecuencia, se inhibirá de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., trece (13) de junio del dos mil dos (2002) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-00264-01(7339)

Actor: AYDA DE LEÓN PUELLO Y OTROS

Demandado: ALCALDE DE CARTAGENA Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión para Fallo - Sede Barranquilla -, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y mediante el trámite del proceso ordinario, los señores Ayda de León Puello, Efraín Cantor Mercado, Francisco Vargas Lambis y 94 personas más, mediante demanda que corrigieron y adicionaron con memorial que obra a los folios 347 y 348 del expediente, pidieron al Tribunal Administrativo de Bolívar que accediera a las siguientes: I.1.1. Pretensiones

1°.- Que, por tratarse de un acto administrativo general que vulnera los derechos de particulares como son los empleados y extrabajadores de la “E. P. D.” y en particular los accionantes, decrete la “INAPLICABILIDAD” de los artículos 2 y 5 de la Resolución Núm. 1787 de 23 de septiembre de 1994, proferida por el Alcalde de Cartagena, Bolívar, mediante los cuales se ordenó la creación de la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A., y se dispuso que dicha resolución regiría a partir de la fecha de su expedición, respectivamente, por no haber adquirido obligatoriedad para los particulares ni para la misma administración, teniendo en cuenta los artículos 240 del C. de R. P. y M. y 5 de la Ley 136 de 1994, al haber dispuesto que regía a partir de la fecha de su expedición y solo fue publicada en la Gaceta Distrital Núm. 22 de 18 de abril de 1995 ( folios 347 y 348 ). 2°.- Que como consecuencia se ordene el restablecimiento del derecho de los accionantes, consistente en que las 360.000 acciones se ofrezcan a los trabajadores en la proporción que resulte de dividir dicho número por “cada trabajador individualmente considerado.” 3°.- Que se condene al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias al pago y a la financiación de las acciones preferenciales a razón de $ 9.500.oo, “por cada una de ellas”. 4º. – Que en subsidio se conmine al mencionado distrito al pago del daño emergente y el lucro cesante en los términos establecidos en la demanda. I.1.2. Hechos

El Concejo Distrital de Cartagena de Indias ordenó la disolución y liquidación de la empresa de servicios públicos y la creación de una empresa de economía mixta de aseo, acueducto y alcantarillado mediante el Acuerdo Núm. 05 de 1994, cuyo artículo 12 da la primera opción de compra de las acciones de la entidad a privatizar a las organizaciones solidarias, pensionales y de trabajadores, en cumplimiento del artículo 60 de la Constitución Política. El Alcalde del mismo distrito expidió la resolución acusada, ordenando en su artículo 2º la creación de la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. con un capital social de cuatro mil millones de pesos ( $ 4.000.000.000.oo ) compuesto por acciones ordinarias y privilegiadas de $ 10.000.oo, de clase A, B y C, reservando para los trabajadores solo 45.000 acciones del total de las mismas. El distrito se reservó 40.000 acciones y 204.000 para el socio operador. El artículo 5º de la resolución ordenó que regiría a partir de la fecha de su expedición, desconociendo con ello el derecho de audiencia y defensa de trabajadores y pensionados y el artículo 46 del C.C.A. Los ingresos por facturación de acueducto y alcantarillado en el período marzo de 1994 – abril de 1995 oscilan en $ 1.500.000.000.oo, con un margen de utilidad de 40% equivalentes a $ 600.000.000.oo mensuales, lo cual es el lucro cesante que deberían recibir los trabajadores de las empresas públicas distritales, que en 25 años ó 300 meses serían ciento ochenta mil millones de pesos ( $

180.000.000.000.oo ) divididos entre los 491 trabajadores, quienes individualmente obtendrían por ello la suma de trescientos sesenta y seis millones quinientos noventa y ocho mil setecientos ochenta pesos ( $ 366.598.780.oo). Las trescientas sesenta mil ( 360.000 ) acciones debían ser ofrecidas equitativamente entre los 491 empleados y trabajadores de dichas empresas, de modo que para suscribir por los interesados debían ser 111 acciones clase B, y para suscribir por un socio operador seleccionado mediante concurso público, un mínimo de 204.000 acciones clase C. Por lo anterior, el restablecimiento del derecho se dirige a lograr el ofrecimiento preferencial y la financiación de éste en los términos señalados en la resolución, teniendo como factores determinantes las 315.000 acciones que debieron ser ofrecidas a los “dignatarios señalados en el acuerdo” y el término del contrato de sociedad. Las acciones debían ser ofrecidas individualmente, lo que tampoco ordenó la resolución en comento. I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Se invocan como normas violadas las siguientes: - Artículos 12 del Acuerdo Distrital Núm. 05 de 11 de marzo de 1994 y 60 de la Constitución Política, por el desconocimiento evidente del primero, dado que de las 400.000 acciones solo se ordenó ofrecer a los trabajadores el once punto veinticinco por ciento ( 11.25% ) y se reserva para el socio operador el 51%, lo cual es ilegal y arbitrario. Además, la sociedad fue constituida con violación de tales disposiciones. - Artículos 46 del C.C.A., 1 y 7 de la Ley 57 de 1985 por haberse omitido la

publicación del acto acusado, según lo ordenado en su artículo 5º, en el sentido de que regiría en la fecha de su expedición, con lo que se avala un procedimiento secreto de un acto que producía efectos particulares. - En memorial de adición de la demanda señala como violado el artículo 84 del C.C.A., por expedición irregular del acto acusado al no haberse seguido las reglas y procedimiento que señala la ley ( folio 348 ) . I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada aclaró que no se trató de un proceso de privatización sino de disolución y liquidación de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena y de la autorización para constituir una nueva empresa de economía mixta, la cual finalmente quedó con una composición accionaria de 50% del Distrito de Cartagena y 50% de particulares, incluyendo a los extrabajadores y pensionados de dicha empresa. Igualmente, el Acuerdo distrital Núm. 05 de 1994 dispuso que se debía dar un trato especial a los trabajadores y jubilados de la antigua empresa, pero ello no implicaba la asignación específica de participación accionaria de los antiguos trabajadores de esa empresa. El acuerdo le dio facultades al Alcalde para que hiciera la distribución accionaria, por lo cual no se violó el citado acuerdo, ni el artículo 60 de la Constitución Política.

I. 3. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo estimó que por tratarse de un acto administrativo general la solicitud de inaplicación de la resolución acusada es procedente dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho POR VÍA DE EXCEPCIÓN, de donde centró su

atención en la adición y corrección de la demanda donde los actores solicitan la inaplicación de los artículos 2º y 5º de aquella resolución. Al respecto encontró que la misma fue expedida en desarrollo de precisas facultades que le otorgaron al Alcalde los artículos 5º y 6º del Acuerdo Núm. 05 de 1º de marzo de 1994 y dentro del término establecido para ello, de modo que fue proferida por órgano competente. En cuanto al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, como parte del debido proceso, es una causal de nulidad que está sujeta al señalamiento de la norma específica que ordene la audiencia del administrado y el ejercicio de su defensa, lo cual no fue alegado por los actores. Además, la Personería Distrital de Cartagena, en oficio de 4 de agosto de 1997, dijo que en sus archivos no reposaba solicitud alguna hecha por los trabajadores de las Empresas Públicas de Cartagena para que les reconociera como primeros opcionados en la adquisición de las acciones de dicha entidad. En lo atinente a la falta de publicación del acto acusado, anota que éste fue publicado en la Gaceta Distrital de Cartagena de Indias D.T. y C., edición núm. 22 de 18 de abril de 1995, por lo cual la actuación no violó la Ley 57 de 1985, y el hecho de que el artículo 5º señale que regía a partir de su expedición no implicaba su anulación, puesto que la parte final dice “PUBLIQUESE Y CUMPLASE”, de suerte que desde cuando se publicó en la aludida gaceta empezó a regir para los particulares. Por todo lo anterior negó las súplicas de la demanda.

II.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de los actores manifiesta que el a quo no discierne sobre las pretensiones de nulidad de los artículos 2º y 5º de la Resolución núm. 1787 de 23 de septiembre de 1994, contenidas en la demanda principal y que es lo primordial para los actores habida consideración de sus circunstancias económicas y de desempleo por su edad. En la adición a la demanda no renunciaron a esta pretensión, sino que la estaban reforzando. Reitera que la demandada actuó por fuera de toda norma, en especial de la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo Núm. 05 de 1994, creando a su arbitrio una sociedad totalmente diferente a la ordenada en dicho acuerdo, sin darle a los extrabajadores de la empresa extinguida la oportunidad de adquirir acciones de la nueva empresa. Seguidamente recapitula la decisión acusada y los argumentos expuestos en la demanda, señalando que la publicación de la resolución fue extemporánea por cuanto las facultades extraordinarias ya habían vencido, de donde dicho acto es inaplicable, y que ante esta situación las consideraciones del a quo son totalmente erradas, por lo tanto solicita se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. III.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante esta etapa las partes no hicieron manifestación alguna. IV.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. Naturaleza del acto acusado y la procedencia de la acción incoada. Se trata de la Resolución núm. 1787 de 23 de septiembre de 1994, proferida por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural, en uso de las facultades especiales que le confirió el Concejo de dicho distrito, mediante el Acuerdo Núm. 05 de 1994, para constituir una Empresa de Economía Mixta para la prestación de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo. En su parte resolutiva dispone lo siguiente: “ARTICULO PRIMERO. La Empresa de Economía Mixta que se constituirá para la prestación de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, será una Empresa de Servicios Públicos Privada, E. S. P., al tenor de lo establecido en la Ley 142 del 11 de julio de 1994. “ARTICULO SEGUNDO: Ordénase la creación de una Empresa de Economía Mixta denominada EMPRESA AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., con un capital social de cuatro mil millones de pesos ($ 4.000.000.000.oo) compuesto por acciones ordinarias y privilegiadas de un valor nominal de diez mil pesos ($ 10.000.oo) cada una, distribuidas de la siguiente manera: “- Número total de acciones de la E. S. P. 400.000 “- Valor nominal de cada acción $ 10.000.oo “- Acciones Clase A, a suscribir por el Distrito, un mínimo de 40.000

“- Acciones Clase B, ofrecidas para suscribir por los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distritales en Liquidación, con financiación del Distrito hasta 45.000 “- Acciones Clase C, a suscribir por un socio operador seleccionado mediante concurso, un mínimo de 204.000 “ARTICULO TERCERO. La suscripción y el pago de las acciones de clase B, ofrecidas a los trabajadores de la E. P. D.

L. se hará a más tardar el día veintiuno (21) de Octubre de 1994, y a los otros interesados a más tardar el día veintiocho (28) del mismo mes, previa convocatoria pública que se comunicará en diarios de amplia circulación nacional y local, en las ediciones del lapso comprendido entre veintitrés (23) de Septiembre y el tres (3) de Octubre de 1994. “ARTICULO CUARTO: La suscripción y el pago de las acciones de Clase C se hará a más tardar el día doce (12) de Diciembre de 1994, previo concurso público para seleccionar un socio Operador que se convocará en diarios de amplia circulación nacional y local, en las ediciones del lapso comprendido entre el veintitrés (23) de Septiembre y el tres (3) de Octubre de 1994. “ARTICULO QUINTO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de expedición”.

Como se puede observar, se trata de un acto administrativo general, y así se reconoce en la demanda, por el carácter abstracto de sus disposiciones, toda vez que no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna referida a persona

concreta o determinada, es decir, no aparece individualizada ninguna persona que resulte directamente afectada por lo resuelto en la resolución acusada. Incluso, la mención que se hace de los trabajadores de la empresa preexistente es igualmente general y abstracta, y lo dispuesto respecto de ellos es del mismo carácter, ya que el cupo que les es reservado es global, de modo que queda a consideración de cada uno de los trabajadores adquirir o no y en la cantidad que a bien tengan acciones de dicho cupo. No obstante que los actores manifiestan en el recurso que la nulidad del acto acusado también es parte de sus pretensiones, es claro que en la corrección de la demanda sustituyeron tal pretensión por la de inaplicación del mismo, y en relación con esta última se dio el debate procesal y la sentencia de primera instancia, luego, volver a plantear la nulidad de aquélla en la alzada, después de haberla retirado de la demanda, implica pretermitir la instancia ya decidida. Por consiguiente, la acción incoada en este proceso, que busca la inaplicación de disposiciones generales y el consecuencial restablecimiento del derecho de los actores, no es procedente, toda vez que el fin inmediato de la misma es un acto administrativo general, siendo que para que proceda el restablecimiento del derecho, el objeto de la acción debe tratar, por lo general, de actos administrativos con efectos subjetivos, directos y concretos, ya que frente a ellos es que le está permitido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa adoptar disposiciones en reemplazo de los mismos cuando se decreta su nulidad, con la finalidad de restablecer el derecho de la parte actora, según las voces del artículo 170 del

C.C.A., a cuyo tenor, “Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas” (subrayas de la Sala). Ha de entenderse entonces que el acto administrativo a que alude el artículo 85 del C.C.A. que consagra la acción en comento, es el que crea situaciones jurídicas particulares y concretas, de allí que señale que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho”. Al respecto no interesa que en la demanda se pida la inaplicación de los artículos atacados, ya que esa petición no es suficiente, por cuanto lo que da lugar al restablecimiento del derecho es la nulidad del acto lesivo, como presupuesto necesario (condición sine qua non) de dicho restablecimiento, según la descripción que de esa acción contiene el antes comentado artículo 85. Dicho de otra forma, no es posible ordenar el restablecimiento de derecho alguno por la sola inaplicación de una disposición general, sea de orden legal o administrativa. Es necesario que medie la nulidad de una decisión particular y concreta, de allí la denominación que el legislador ha dado a dicha acción. Los actores lo que intentan es una acción de inaplicación y restablecimiento del derecho, que no existe en el ordenamiento jurídico. La inaplicación opera sólo cuando se solicita respecto de una norma general que, considerada ostensiblemente ilegal o inconstitucional , es el fundamento de una

decisión concreta o subjetiva, razón por la cual se persigue su nulidad; situación que no es la del presente caso, toda vez que los actores no impugnan ningún acto administrativo particular o concreto que se sustente en los artículos cuestionados. 2ª. Ineptitud sustancial de la demanda De esta forma se configura una situación de ineptitud sustancial de la demanda, por cuanto su objeto o pretensión (el restablecimiento del derecho como consecuencia inmediata de la inaplicación de una norma general) no corresponde a ninguna de las acciones contencioso administrativas previstas contra los actos administrativos. Por ende, la Sala, de oficio, declarará probada dicha excepción y, en consecuencia, se inhibirá de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia recurrida y, en consecuencia, DECLÁRASE probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda e INHÍBESE de conocer de las pretensiones de la misma. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 13 de junio del 2002. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente Ausente con excusa

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA