CE-08001-23-31-000-2001-00308-01(7341)-2003

LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE - Requiere autorización previa de constitución y publicación / SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS - Trámite para obtener licencia de funcionamiento / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE - Nulidad al omitir trámite previsto en el Decreto 1787 de 1990 Como ya se vio, la autorización previa, que es prerrequisito para la licencia de funcionamiento, lo que hace es reservar por el término de 8 meses las frecuencias , rutas de despacho y/o áreas de operación a la empresa que la solicita (artículo 13 del Decreto 1787), pero no la faculta para prestar el servicio (artículo 14, ibídem). Al observar el texto de las Resoluciones 036 y 056 acusadas (folios 39 a 40 y 41 a 42 del cuaderno principal) claramente se advierte que se está autorizando a TRAXIMAG para operar la ruta núm. 6 que allí se describe, con un despacho intermedio y le da al peticionario un plazo de 60 días para que matricule los vehículos, así como se le hace saber que “deberá destinar todo su parque automotor en la modalidad de microbuses para satisfacción de las necesidades de la comunidad”, lo que sin duda permite colegir que no se trata de la simple autorización previa de constitución sino del otorgamiento de una licencia de funcionamiento, pues aquella no supone ni prestar servicio para operar rutas ni matricular vehículos,- y mal puede hacerlo si su expedición no faculta la prestación del servicio-. De acuerdo con lo anterior (art. 18 D. 1787/90), antes de proferirse

las Resoluciones núms. 036 y 056 que otorgaron licencia de funcionamiento debió publicarse la solicitud de licencia presentada por la actora, como se prevé en el artículo 12 ya transcrito; y conforme a lo consignado en la parte motiva de dichos actos no hubo tal solicitud ni se produjo la aludida publicación. Es de resaltar que tanto la solicitud de autorización previa de constitución como la obtención de licencia de funcionamiento requieren el trámite de la publicación aludida para efecto de las oposiciones permitidas según se desprende de las normas que regulan cada situación. Así pues, el cargo 4o de la demanda tiene vocación de prosperidad, lo que conduce a la Sala a revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la declaratoria de nulidad de los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-00308-01(7341)

Actor: SOCIEDAD TRANSPORTADORA DE MAGANGUÉ LTDA.

"SOTRAMAG" Demandado: ALCALDÍA DE MAGANGUE Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión para Fallo del Tribunal Administrativo - Sede Barranquilla. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 29 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de

Descongestión para Fallo del Tribunal Administrativo - Sede Barranquilla, que denegó las súplicas de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La SOCIEDAD TRANSPORTADORA DE MAGANGUÉ LTDA. "SOTRAMAG", obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 019 de 6 de junio de 1994, "por la cual se ordena una publicación", 036 de 28 de agosto de 1994, “Por la cual se otorgó una licencia de funcionamiento provisional a la empresa TRAXIMAG LTDA para operar en vehículos tipo microbús"; 056 de 26 de diciembre de 1994 "por la cual se modifica la Resolución 036 de agosto de 1994", expedidas por la Alcaldía de Magangué; y el acto administrativo presunto por medio del cual se negaron los recursos interpuestos contra las resoluciones anteriores. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación: 1º: Sostiene que la Resolución 057 de 27 de octubre de 1993, que otorgó a TRAXIMAG LTDA licencia para operar en vehículos tipo taxi, era válida y se ajustaba plenamente a lo dispuesto en el Decreto 493 de 1990, por lo que dicha empresa no podía solicitar ante la municipalidad de Magangue la autorización para prestar el servicio público colectivo municipal de pasajeros y/o mixto consagrado en el Decreto 1787 de 1990, dado que no tenía legitimación sustantiva

para tal adjudicación; además de que no se le había otorgado la Resolución de Autorización previa de Constitución. Aduce que el Decreto en mención señala que quien pretenda prestar el servicio público de transporte debe tener como objeto social específico el transporte de pasajeros y cosas en automotores tipo bus, buseta y microbús, objeto este que no tenía la empresa referida según su contrato social, de manera que no podía solicitar tal servicio público. 2º: Estima que la solicitud hecha por TRAXIMAG LTDA el 6 de mayo de 1994, debió rechazarse pues, el estudio presentado se basó en los artículos 36 y siguientes del Decreto 1787 de 1990, cuando lo correcto era fundamentarse en los artículos 11 a 20, ibídem, además de que dicho estudio debía estar acompañado de anexos rigurosos, los cuales no fueron aportados oportunamente, sino posteriormente el 1º de junio de 1994, es decir, 25 días después de presentada la solicitud, violándose así el debido proceso. 3º: Señala que una vez recibida la solicitud era necesario que se ordenara su publicación dentro de los 10 días siguientes a su radicación, lo cual no se hizo, ya que se radicó el 6 de mayo de 1994, y se ordenó su publicación el 6 de junio del mismo año. Enfatiza en que la primera resolución que se dicta en el proceso de creación de las empresas de transporte es la de Autorización Previa de Constitución, y en el caso de TRAXIMAG LTDA, ésta no aparece en los archivos como tampoco su publicación, generando una causal de nulidad. 4º: Resalta que el artículo 16 del Decreto 1787 de 1990 consagra que a excepción

de las cooperativas la autoridad competente no podrá conceder reconocimiento para su funcionamiento a empresa alguna cuyo objeto principal sea la prestación del servicio público de transporte municipal colectivo de pasajeros y/o mixto, sin la autorización previa de constitución. Según su criterio, TRAXIMAG LTDA es la única empresa con licencia de funcionamiento provisional pero sin calificación técnica, operativa y administrativa acreditada. I.3-. La Alcaldía de Magangué al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo al efecto, en síntesis, que el Decreto 1787 de 1990 exige la publicación en un diario de amplia circulación en la zona, a costa del interesado, de la Resolución que otorgue la ruta, indicando entre otros aspectos la descripción del recorrido de las rutas o del área de operación y que transcurridos 30 días hábiles contados a partir de la fecha de publicación vence el término para que las personas o empresas afectadas presenten sus oposiciones. Destaca que los actos administrativos se hacen saber a los interesados, en este caso, a través de la publicación; y que la empresa demandada no utilizó el mecanismo correcto para hacer sus oposiciones y el acto administrativo quedó en firme. Propuso la excepción de caducidad de la acción, pues la publicación se hizo en el mes de junio de 1994 y la demanda se presentó el 8 de septiembre de 1995. I.4. TRAXIMAG LTDA, adujo en síntesis, como motivos de inconformidad, al contestar la demanda, que debe tenerse en cuenta que sí se cumplió con el objeto de la publicación, ya que la difusión que ella supuso le permitió al demandante

ejercer recursos contra la Resolución que la ordenó; que este acto no es demandable porque es de mero trámite, no definitivo, no susceptible de recursos ni oposiciones. Considera que no podía reformar los estatutos antes de la expedición de la Resolución 019 y que mediante Escritura Pública 262 de 19 de julio de 1994 reformó sus estatutos y amplió su objeto social.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

El a quo denegó las pretensiones de la demanda porque, en su criterio, no existe legitimación en la causa por activa, ya que no hay prueba o documento alguno que indique la forma en que la actora fue lesionada. Insiste en que la demandante no demostró ante esta Jurisdicción en qué forma se vulneraron sus derechos y que de las declaraciones extraproceso arrimadas al expediente no se puede extraer la manera como se calcularon los perjuicios alegados. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora finca su inconformidad con el fallo apelado, en esencia, en lo siguiente: Estima que sí aportó la prueba documental idónea que acredita su legitimación, como es la copia de la Resolución 028 de 1993, expedida por la Alcaldía de Magangue, que le otorgó una ruta y que al compararse con las acusadas se puede advertir el paralelismo existente entre ellas. Alude a que la sentencia desechó sin fórmula de juicio las declaraciones extraproceso aportadas para acreditar la cuantía de los perjuicios causados. IVALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó

silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala, en primer término, resaltar que la Resolución núm. 019 de 6 de junio de 1994, a través de la cual se autorizó la publicación de la solicitud presentada por la empresa TRAXIMAG LTDA, relativa a la constitución como empresa de transporte público colectivo municipal de pasajeros a nivel urbano en la modalidad MICROBÚS, es un acto de trámite con el cual se da inicio a la actuación administrativa que culmina con el otorgamiento de la licencia de funcionamiento para operar rutas y, por ende, no es pasible de enjuiciamiento. Así se deduce del texto de los artículos 8º, 11, 12 y 16 del Decreto 1787 de 1990, vigente cuando se expidieron los actos acusados, que, en lo pertinente, prevén: “Artículo 8.- El Servicio de transporte público, colectivo municipal de pasajeros y mixto será prestado por sociedades o cooperativas legalmente constituidas o por sociedades comerciales...debidamente autorizadas, previo el lleno de los requisitos exigidos por este estatuto”. “Artículo 11.- En concordancia con el artículo 983 del Código de Comercio y demás disposiciones legales, las autoridades competentes otorgarán autorización previa de constitución a los interesados en conformar una empresa de transporte público colectivo municipal de pasajeros y/o mixto para servicio terrestre automotor, de acuerdo con los siguientes requisitos....”. “Artículo 12.- Una vez recibida la solicitud de concepto previo de constitución, la autoridad municipal competente ordenará la publicación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su

radicación, en un diario de amplia circulación local, por una sola vez y a costa del interesado, las rutas y frecuencias de despacho y/o áreas de operación, indicando: 1.- El radio de acción, 2.- La modalidad, 3.- El nivel de servicio y 4.- El tipo de vehículo. El expediente así constituido quedará a disposición de las personas que deseen oponerse, en la secretaría del respectivo despacho de la autoridad competente durante el mismo término establecido para la presentación de la oposición. Se podrán presentar oposiciones sustentadas técnica y/o jurídicamente dentro del término de los treinta (30) días hábiles a la fecha de la publicación..”. “Vencido el término anterior, si se presentan oposiciones, la autoridad competente las analizará y determinará mediante estudio la disponibilidad de las rutas y horarios y/o áreas de operación que se pretenden servir en el tipo de vehículo y nivel de servicio solicitado. Si las oposiciones prosperan o se determina que no existe disponibilidad, se negará la constitución en el concepto previo, y se hará efectiva la póliza a los solicitantes. En caso contrario, se autorizará la constitución de la empresa y se hará (n) efectiva (s) la póliza (s) a la (s) empresa (s) opositora (s)....” “Artículo 16.- A excepción de las cooperativas, la autoridad competente no podrá conceder reconocimiento para su funcionamiento a empresa alguna cuyo objeto social sea la prestación del servicio público de transporte municipal colectivo de pasajeros y mixto, sin la autorización previa de constitución” (Negrilla fuera de texto).

En este caso el Municipio de Magangué propuso al contestar la demanda la excepción de caducidad de la acción, y a ella debe referirse la Sala, para lo cual tiene en cuenta lo siguiente: El artículo 136, numeral 2, del C.C.A., que trata sobre caducidad de acciones en su numeral 2, es del siguiente tenor: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso...”(Negrilla fuera de texto). Resalta la Sala la expresión “ según el caso”, ya que cuando la norma transcrita la emplea, lo hace para reconocer que existen actos que se dan a conocer mediante la publicación, otros a través de la notificación y otros con la comunicación o ejecución. En el evento sub lite, según se evidencia del texto de las normas del Decreto 1787 de 1990 que se dejó reseñado, que son de carácter especial, en materia de otorgamiento de autorización previa de constitución de empresas u otorgamiento de licencia de funcionamiento para operar rutas y horarios, la manera de dar a conocer a los interesados tales actos es mediante la PUBLICACIÓN. En este caso no se puede comenzar a contar el término de 4 meses a que alude el artículo 136 del C.C.A., a partir de la publicación de la solicitud de constitución previa, como lo plantea el Municipio de Magangue, porque los actos definitivos están constituidos por las Resoluciones núms. 036 de 28 de agosto 1994, “Por la cual se otorga Licencia de Funcionamiento para operar en vehículos tipo

Microbús, a la empresa TRAXIMAG LTDA”, y 056 de 26 de diciembre 1994, que modificó la Resolución anterior en cuanto al trayecto de la ruta asignada. Ahora, la Resolución 036 en su parte resolutiva dispuso su publicación y concedió un plazo de 30 días hábiles para que las Empresas, Sociedades o Cooperativas que se sientan afectadas presenten sus oposiciones sustentadas técnica y/o jurídicamente (folio 86 del cuaderno principal). Sin embargo, en el expediente no obra prueba de su publicación; y la Resolución núm. 056 que modificó la anterior, no dispuso su publicación, ni existe prueba de que la misma se haya efectuado. Solo ordenó su notificación y tampoco obra en el expediente constancia de que hubiera sido notificada a la actora, por lo que debe tenerse por notificada, por conducta concluyente, el 10 de marzo de 1995 cuando ésta admitió conocerla al interponer el recurso de reposición. Como quiera que el mencionado recurso no fue resuelto dentro del término previsto en el artículo 60 del C.C.A, operó el silencio administrativo negativo y a partir de este momento, es decir, del 10 de mayo de 1995 debe contarse el término de caducidad. Habida cuenta de que la demanda se presentó el 8 de septiembre de 1995, lo fue dentro del término de cuatro meses previsto en el artículo 136 del C.C.A., por lo que no operó el fenómeno de la caducidad. En lo que atañe al fondo del asunto, la Sala tiene en cuenta lo siguiente: La autorización previa de constitución es el prerrequisito para que finalmente se

autorice operar una ruta a través de determinada modalidad, en caso de que la solicitud se adecue a los requisitos señalados en la ley y no hayan prosperado las oposiciones, si es que se formularon. Así se deduce del texto de las disposiciones del Decreto 1787 de 1990, transcritas ab initio. Luego, para que TRAXIMAG LTDA pudiera aspirar a la licencia de funcionamiento para operar rutas en vehículo tipo microbús era menester que previamente se le autorizara la constitución de la sociedad para tal fin. Según da cuenta la Resolución núm. 019 de 6 de junio de 1994 dicha empresa a través de su representante legal, que hasta el momento de la solicitud de constitución previa estaba autorizada conforme a su objeto social para operar en vehículo tipo taxi, solicitó la autorización previa para constituirse como empresa de transporte para operar en la modalidad de microbús; empero advierte la Sala que mediante la Resolución núm. 036 de 1994 la Alcaldía de Magangue autorizó una “Licencia de Funcionamiento Provisional”, figura esta que no existe en el Decreto 1787 de 1990 que cita como soporte, pues lo que ha debido expedir es una resolución motivada de autorización previa de constitución que era lo que se le estaba solicitando y ordenó publicar a través de la Resolución 019. En efecto, el artículo 13 del Decreto 1787 prevé: “La autorización previa de constitución se otorgará mediante resolución motivada en la cual se indicará: a) Las frecuencias y rutas de despacho y/o áreas de operación que le quedarán reservadas durante el término de ocho (8) meses contados a

partir de la ejecutoria de la resolución que la otorgue; b) El parque automotor necesario para servir las rutas reservadas, el tipo de vehículo, la modalidad y el nivel del servicio ofrecido”. Y el artículo 14, ibídem, es enfático en señalar que “La autorización previa para la constitución de la empresa no la faculta para prestar el servicio público de transporte, ni obliga a la autoridad competente a otorgar su licencia de funcionamiento”. (negrilla fuera de texto). Conforme al artículo 15, ibídem, la autorización previa de constitución tendrá una vigencia de ocho (8) meses contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la concede y deberá protocolizarse con el respectivo instrumento que acredite la constitución de la empresa”. Según el artículo 16, ibídem, “A excepción de las cooperativas la autoridad competente no podrá conceder reconocimiento para su funcionamiento a empresa alguna cuyo objeto social sea el servicio de transporte público municipal colectivo de pasajeros y mixto, sin la autorización previa de constitución” (Negrilla fuera de texto). A folios 43 y 44 del cuaderno principal obra respuesta del Secretario Privado de la Alcaldía de Magangue dirigida a la actora en la cual se hace constar que en los archivos de dicha Alcaldía no aparece resolución previa de constitución a favor de

TRAXIMAG LTDA.

Como ya se vio, la autorización previa, que es prerrequisito para la licencia de funcionamiento, lo que hace es reservar por el término de 8 meses las frecuencias , rutas de despacho y/o áreas de operación a la empresa que la solicita (artículo 13 del Decreto 1787), pero no la faculta para prestar el servicio (artículo 14,

ibídem). Al observar el texto de las Resoluciones 036 y 056 acusadas (folios 39 a 40 y 41 a 42 del cuaderno principal) claramente se advierte que se está autorizando a TRAXIMAG LTDA para operar la ruta núm. 6 que allí se describe, con un despacho intermedio y le da al peticionario un plazo de 60 días para que matricule los vehículos, así como se le hace saber que “deberá destinar todo su parque automotor en la modalidad de microbuses para satisfacción de las necesidades de la comunidad” (folio 42), lo que sin duda permite colegir que no se trata de la simple autorización previa de constitución sino del otorgamiento de una licencia de funcionamiento, pues aquella no supone ni prestar servicio para operar rutas ni matricular vehículos,- y mal puede hacerlo si su expedición no faculta la prestación del servicio-. El artículo 18, inciso final, del Decreto 1787 de 1990, establece: “ARTICULO 18. Para obtener licencia de funcionamiento una empresa de transporte público colectivo municipal de pasajeros y mixto, el interesado deberá adjuntar los siguientes documentos e información: ... Una vez recibida la documentación, se seguirá el trámite establecido en el artículo 12 del presente Decreto y si las oposiciones no prosperan se entrará a considerar los requisitos para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento”. De acuerdo con lo anterior, antes de proferirse las Resoluciones núms. 036 y 056 que otorgaron licencia de funcionamiento debió publicarse la solicitud de licencia presentada por la actora, como se prevé en el artículo 12 ya transcrito; y conforme

a lo consignado en la parte motiva de dichos actos no hubo tal solicitud ni se produjo la aludida publicación. Es de resaltar que tanto la solicitud de autorización previa de constitución como la obtención de licencia de funcionamiento requieren el trámite de la publicación aludida para efecto de las oposiciones permitidas según se desprende de las normas que regulan cada situación. Así pues, el cargo 4o de la demanda tiene vocación de prosperidad, lo que conduce a la Sala a revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la declaratoria de nulidad de los actos acusados. Es del caso resaltar que no asiste razón al a quo en cuanto consideró que la actora carecía de legitimación en la causa por activa, pues basta que sea una empresa de transporte que opera el servicio público en el Municipio de Magangué para que tenga vocación de oponerse a la autorización de constitución previa o al otorgamiento de licencia de funcionamiento, según se desprende de las disposiciones del Decreto 1787 de 1990, lo que necesariamente se traduce en un interés suficiente para demandar los actos que conceden dicha licencia. Ahora, destaca la Sala que en el acápite relacionado con las pretensiones de la demanda la actora no formuló ninguna relativa a restablecimiento del derecho, así como tampoco solicitó pruebas tendientes a demostrar la existencia de perjuicios para que le fueran reconocidos en la sentencia. Si bien se refiere en el escrito contentivo de la solicitud de suspensión provisional (folio 117 del cuaderno principal) a perjuicios sufridos, para lo cual acompaña declaraciones extraproceso, tal referencia se hace con apoyo en el artículo 152 del C.C.A., que exige como

presupuesto prueba sumaria del perjuicio para impetrar la medida precautoria, mas no para reclamar reconocimiento y condena de los mismos en la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: 1º: INHÍBESE de hacer pronunciamiento de mérito respecto de la Resolución núm. 019 de 6 de junio 1994. 2º. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones núms. 036 de 28 de agosto de 1994 y 056 de 26 de diciembre de 1994, expedidas por la Alcaldía Municipal de Magangué. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de agosto de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO