CE-08001-23-31-000-2001-01792-01(35052)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso muerte de paciente, estado de inconsciencia, de mujer en parto / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Condena, accede. Falla en la prestación del servicio médico asistencial, error en aplicación de anestesia Concluye la Sala, como también así lo hizo el a quo, que la falla del servicio y la relación causal entre la indebida prestación del servicio asistencial y el estado de inconsciencia en el que quedó la paciente, así como la muerte de la misma aparecen demostrados a partir de la verificación del daño y de la aplicación de la regla de experiencia, conforme a la cual solo una conducta anormal puede explicar que una madre que llega en buen estado de salud a buscar asistencia para el nacimiento de su segundo hijo pueda fallecer pocos días después sin que hubiera mediado una situación orgánica que explique ese hecho. La entidad demandada no desvirtúo esa regla de experiencia. No demostró que el paro cardiorrespiratorio que degeneró en encefalopatía hipóxica, que causó la muerte de la señora Ceballos Fonseca hubiera obedecido a causa diferente a la aplicación indebida de anestesia durante la práctica de la cesárea.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-2001-01792-01(35052)

Actor: IVONNE FONSECA OLASCUAGA

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA E.S.E Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 12 de septiembre de 2007, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO La señora Mildreth Esther Ceballos Fonseca acudió el 24 de diciembre de 1999 al Hospital General de Barranquilla E.S.E. porque se hallaba en trabajo de parto. En esa misma fecha le practicaron una cesárea, para lo cual le aplicaron anestesia. Cuando finalizó la intervención, la madre quedó inconsciente, estado del cual no salió. Su muerte ocurrió el 15 de enero de 2000, en el Hospital Universitario de Barranquilla, a donde fue remitida desde el 26 de diciembre anterior. No se le practicó necropsia médico legal.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2001, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Ivonne Fonseca Olascuaga presentó demanda en contra del Hospital General de Barranquilla (f. 1-5), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable al HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA E.S.E. de los perjuicios

causados a la accionante con motivo de la muerte de su hija MILDRETH CEBALLOS FONSECA, ocurrida con fecha 15 de enero de 2000, en las instalaciones del Hospital Universitario de Barranquilla, como consecuencia de la intervención quirúrgica, cesárea, que se le practicó el 24 de diciembre de 1999, en las instalaciones del

HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA E.S.E.

Segunda: Condenar al HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA E.S.E. a pagar a la demandante el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino, según su precio para la venta, certificado por el Banco de la República, a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: Para la actora IVONNE FONSECA OLASCUAGA tres mil gramos oro en su condición de madre de la víctima y responsable de la crianza y educación de las hijas de la difunta MILDRETH ESTHER CEBALLOS FONSECA, es decir, sus menores nietas.

Tercera: Condenar al HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA E.S.E. a pagar a favor de IVONNE FONSECA OLASCUAGA los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su hija MILDRETH ESTHER CEBALLOS FONSECA, teniendo en cuenta las

siguientes bases de liquidación:

1. El salario mínimo legal vigente al 24 de diciembre de 1999, o sea la suma de doscientos treinta y seis mil cuatrocientos sesenta pesos ($236.460) mensuales, más un 25% de prestaciones sociales.

2. Tomando la vida probable de la demandante, según las tablas de supervivencia del DANE y la edad de 22 años de la víctima al momento

de su deceso, para determinar la años de productividad de MILDRETH

ESTHER CEBALLOS FONSECA.

3. Actualizada dicha cantidad, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre finales de 1999 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

4. Los gastos funerarios y mortuorios de MILDRETH ESTHER CEBALLOS FONSECA, los cuales ascienden a la suma de quinientos treinta mil pesos ($530.000), para el día 16 de enero de 2000.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante manifestó que la señora Mildreth Esther Ceballos Fonseca fue atendida durante la gestación de su segunda hija en el Hospital General de Barranquilla E.S.E. Fue programada para la práctica de una cesárea el 24 de diciembre de 1999, para lo cual le aplicaron anestesia. Cuando finalizó la intervención, la madre quedó inconsciente, estado del cual no salió. Su muerte ocurrió el 15 de enero de 2000, en el Hospital Universitario de Barranquilla, a donde fue remitida desde el 26 de diciembre anterior. Afirma además la demandante, que en razón de la muerte de su hija, se ha hecho cargo de sus dos pequeñas nietas, y que carece de recursos económicos, dado que quien proveía al sostenimiento de su familia era la fallecida Mildreth Esther Ceballos Fonseca.

2. El Hospital General de Barranquilla dio respuesta oportuna a la demanda

(f. 25-27 c-1)1. Se opuso a sus pretensiones. Adujo que era cierto que la

paciente había asistido a la entidad el 24 diciembre de 1999, para práctica de cesárea, pero que no existían antecedentes sobre los presuntos controles prenatales. También aceptó que la paciente había perdido la consciencia durante la cesárea, pero señaló que no compartía el criterio del demandante de que ese hecho hubiera ocurrido como consecuencia de la 1 La Superintendencia Distrital de Liquidaciones asumió la representación legal de la E.S.E. Hospital General de Barranquilla en liquidación, de conformidad con lo previsto en la Resolución 003 de 2004, el Acuerdo 001 y el Decreto 0254 del mismo año. anestesia. Adujo que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, la responsabilidad médica no era de resultado y, por lo tanto, “el acaecimiento de una muerte per se no provoca responsabilidad patrimonial de la institución”. Coadyuvó la solicitud de pruebas de la parte demandante; formuló nuevos interrogantes para los peritos y solicitó que la prueba documental fuera valorada, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil.

3. En la sentencia objeto de este recurso, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 173-193 c-1), se accedió a las pretensiones

de la demanda, en los siguientes términos:

1. Declárase administrativamente responsable a la E.S.E. Hospital General de Barranquilla por los perjuicios ocasionados a la señora

Ivonne Fonseca Olascuaga.

2. Condénase a la E.S.E. Hospital General de Barranquilla al pago de la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales a

favor de la actora, por concepto de perjuicios morales. Para calcular dichos perjuicios se tomará como base el valor del salario mínimo legal mensual vigente durante el año 2000.

3. Condénase a la E.S.E. Hospital General de Barranquilla al pago de la suma de treinta y cinco millones ochocientos setenta y cinco mil trescientos noventa y seis pesos con cuarenta y cinco centavos

($35.875.396,45).

4. Condénase a la E.S.E. Hospital General de Barranquilla en lo que respecta a la indemnización de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante futuro. Su monto se determinará en la forma prevista en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, y de acuerdo con los parámetros establecidos en la parte considerativa de esta sentencia.

5. Deniégase la pretensión relativa al reconocimiento de perjuicios por concepto de gastos funerarios.

6. Ordénase que la cantidad resultante de la liquidación de los perjuicios morales se indexen de acuerdo con la fórmula descrita en la parte motiva de esta sentencia.

7. Sin costas.

Consideró el a quo que había lugar a derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por la señora Mildreth, porque si bien es cierto que la atención que se le brindó una vez se advirtió que había sufrido el paro cardiorrespiratorio fue adecuada y diligente, se incurrió en falla del servicio el procedimiento anestésico, porque en vez de aplicarle esta en el espacio epidural, se le suministró en el espacio subdural, conclusión a la que llegó con fundamento en la literatura médica consultada y en los

siguientes hechos indicadores: (i) el estado de presanidad de la paciente; (ii) el tiempo transcurrido entre la aplicación de la anestesia y el paro cardiorrespiratorio; (iii) el hecho de que la paciente hubiera sido anestesiada dos años antes, sin que se hubiera reportado reacción adversa; (iv) la inexistencia de prueba sobre la relación entre las complicaciones que presentó y la cesárea, y (v) la entidad demandada no probó que el daño se explicara por una respuesta fisiológica intensa a la anestesia. Añadió que “en virtud de su condición, conocimiento científico y posición institucional, la entidad accionada estaba en mejor capacidad y posibilidad de probar que no hubo falla del servicio de atención médica y no lo hizo, ello da lugar a la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba y, por otra parte, militan suficientes indicios de que se produjo un accidente anestésico, se impone concluir que se configuró falla en el servicio”. Concedió la indemnización por el daño moral en la cuantía señalada; negó el pago del daño emergente, porque, en su criterio, la factura aportada como prueba carece de valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 261 del Código de Procedimiento Civil, dado que fue enmendada y no se hizo salvedad alguna al respecto; liquidó la indemnización por lucro cesante vencido y en abstracto por el futuro, por no hallarse acreditada la edad de la demandante al momento de los hechos, lo cual impide inferir el término de su vida probable.

5. De manera oportuna la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia (f. 195-195 c-1). Manifestó que en el

expediente obran pruebas que acreditan que los médicos del hospital demandado asistieron de manera diligente a la madre durante el parto y con posterioridad, mientras vivió, tal como consta en la historia clínica y en el dictamen médico legal. Añadió que no le asistía razón al a quo al señalar que la entidad demandada tenía la carga de probar la inexistencia de la falla del servicio, dado que, en relación con la falla médica y la prueba del nexo causal existe gran controversia jurisprudencial. Se remitió a una decisión que manifestó que había dictado la Corte Suprema de Justicia (que no identificó), en la cual esa Corporación consideró que “la carga de la prueba por el acto médico defectuoso o inapropiado corresponde al demandante y descartó la aplicación de la presunción de culpa en contra del profesional, por considerar que el riesgo que generan los actos médicos y quirúrgicos no deben ser asumidos por este, en razón de los fundamentos éticos, científicos y de solidaridad que lo justifican y lo proponen antológica y razonadamente necesario para el bienestar del paciente, y si se quiere, legalmente imperativo para quien ha sido capacitado como un profesional de la medicina” .

6. Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones solo hizo el Ministerio Público (f. 228-239 c-1), quien solicita que se confirme el fallo impugnado, porque se demostró que la demandante era la madre de crianza de la señora Mildreth Esther Ceballos Fonseca.

Advirtió que el registro civil de nacimiento traído al proceso es de Mildreth

Esther Fonseca Olascuaga, pero que en la historia clínica consta que quien figuraba como madre de esta era la demandante. Además, hizo un recuento de la jurisprudencia adoptada por la Corporación en relación con la carga de la prueba en materia de responsabilidad médica y concluyó que en la medicina, como en las demás profesiones liberales, se generan obligaciones de medio, actividad o diligencia y, por lo tanto, sin garantía de un resultado esperado, por lo que en ese tipo de casos, el riesgo pesa sobre el acreedor-paciente. Sin embargo, la responsabilidad del prestador del servicio se enmarca dentro de la culpa leve y, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearlos. Concluyó que en el caso concreto, la historia clínica acredita la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto la madre ingresó en buenas condiciones de salud y fue durante la cesárea que quedó en el estado de inconsciencia del cual nunca salió hasta que falleció, sin que la entidad hospitalaria hubiera demostrado que en la práctica se siguieron los protocolos científicos ni que el personal médico y asistencial hubiera actuado con el cuidado y pericia que exige la ciencia médica ni que el paro cardiorrespiratorio y la posterior pérdida de conciencia de la paciente tuvieran como causa una condición patológica preexistente.

CONSIDERACIONES

1. Los presupuestos procesales de la acción Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta Corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad.

1.1. Competencia de la Sala La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación que fue interpuesto por la parte demandante el 23 de noviembre de 2007, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, determinada por la mayor de las pretensiones, que es de $200.000.000, por los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, supera la suma exigida para el efecto por aquella norma2. 1.2. Procedencia de la acción La acción de reparación directa es la procedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por la demandante como consecuencia del servicio médico que se 2 En vigencia de la Ley 446 de 1998, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 2001 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $143.000.000, dado que el salario mínimo legal mensual vigente para ese año era de $286.000. le brindó a la señora Mildreth Esther Ceballos Fonseca, en el Hospital General de Barranquilla, el cual se señala que fue errado. 1.3. Legitimación en la causa La demandante, está legitimada en la causa, toda vez que alegan haber sido afectada con los hechos que se considera causantes del daño, por tratarse de la madre de la paciente. Como bien lo advirtió el Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación, en la prueba documental aportada

al proceso figura que la demandante, señora Ivonne Fonseca Olascuaga es la madre de la señora Mildreth Esther Fonseca Olascuaga, porque así consta en el registro civil de nacimiento de esta (f. 14 c-1), en tanto que la paciente y fallecida fue la señora Mildreth Esther Ceballos Fonseca, tal como figura en la historia clínica (f. 44-102 c-1), y en el registro civil de defunción (f. 10 c-1). Sin embargo, la calidad de damnificada se puede inferir del hecho de haber sido la persona que acompañó a la paciente durante el tiempo en el que permaneció hospitalizada y a la cual, inclusive, la misma entidad demandada le pidió autorización para amputarle a la paciente el tercer dedo izquierdo, por hallarse esta en estado de inconsciencia (f. 24 c-2). La demandada es una entidad de derecho público. 1.4. La demanda en tiempo En el presente asunto se pretende la reparación de los daños causados a los demandantes con ocasión de las falla en el servicio médico que le fue prestado a la señora Mildreth Esther Ceballos Fonseca. Dado que la intervención quirúrgica que se considera causante del daño se le practicó el 24 de diciembre de 1999, la demanda presentada el 19 de septiembre de 2001, lo fue dentro de los dos años previstos en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Problema jurídico Deberá resolver la Sala si la muerte de la señora Mildreth Esther Ceballos Fonseca es o no imputable a la entidad demandada, por haberse producido

como consecuencia de fallas en el servicio médico que se le prestó durante el nacimiento de su segundo hijo, mediante cesárea. De ser positiva esa respuesta, se pasarán a valorar las indemnizaciones reconocidas por el a quo.

3. Análisis de la Sala 3.1. Dado que en este caso se trata de la responsabilidad patrimonial que se imputa al Estado por la prestación del servicio médico, que la parte demandante señala que fue errado, considera la Sala procedente referirse de manera sucinta a los criterios que sobre la materia se han desarrollado en la jurisprudencia de la Corporación.

Reiteradamente ha señalado la Sala que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra tanto el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médica en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, así como a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo3. En relación con el acto médico propiamente dicho, las dificultades prácticas se advierten al momento de determinar la existencia de la falla en la intervención y de la relación causal. Estos asuntos aparecen desarrollado en la sentencia de la cual se extractan los párrafos que a continuación se trascriben, los cuales reitera la Sala en esta oportunidad: [L]os resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una

3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de marzo de 2011, exp. 19.797, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente. … Pero, la responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que

la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo. La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio4. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe

nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta 4 Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111. 5 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª.ed. 2007. negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento de la propia víctima. Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata6. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros

acontecimientos numerosos y de gran entidad. En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad’8”, que permitían tenerla por establecida. De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios9. Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso. 6 Sobre el tema ver, por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil

por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112. 7 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. 8 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 9 ? Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. La responsabilidad patrimonial por las fallas del servicio médico pueden derivarse no solo de las prácticas negligentes, descuidadas, o ajenas a la lex artis, en el momento del diagnóstico, tratamiento o intervención quirúrgica, sino también, justamente, de la ausencia de la prestación del

servicio o del hecho de que el mismo se preste tardíamente. En este tipo de eventos, ha considera la Sala que el daño que se causa es el de la pérdida de oportunidad que hubiera podido tener el paciente para obtener el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud. En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad. El grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización 3.2. Considera la Sala que las pruebas que obran en el expediente permiten afirmar que la muerte de la señora Mildreth Esther Ceballos Fonseca se produjo como consecuencia de las fallas en la atención del parto de su segundo hijo. A esa conclusión se llega, por las siguientes razones: 3.2.1. Está probado que la señora Ceballos Fonseca falleció el 15 de enero de 2000, en el Hospital Universitario de Barranquilla. Así consta en el registro civil de la defunción (f. 10 c-1). 3.2.2. La muerte de la madre se produjo pocos días después de haber sido atendida en el Hospital General de Barranquilla, a donde acudió el 24 de diciembre en búsqueda de asistencia para el nacimiento de se hijo y donde

se le practicó una cesárea, cirugía de la cual salió inconsciente. Cabe señalar que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó que no había certeza sobre la causa de la muerte: Revisada la historia clínica correspondiente a la occisa MILDRETH ESTHER CEBALLOS FONSECA informamos que NO se encuentran suficientes elementos de juicio que sustentan la causa de la muerte de la muerte de la occisa, entre otras, la hoja de registro de anestesia. Es de anotar que la necropsia médico legal, la cual no se realizó, era fundamental para poder emitir un concepto definitivo y sustentado de la causa de muerte, y en estos momentos realizar la exhumación del cadáver para dicha necropsia no nos aportaría ninguna utilidad patológica para determinar la causa de muerte, ya que todos los tejidos se encuentran totalmente degradados y los elementos que podrían ayudar en la aclaración de la causa de muerte se han perdido con la degradación de los tejidos. A la paciente no se le practicó necropsia, para establecer con certeza la causa de su muerte ni la exhumación posterior podía cumplir ese propósito, porque, como lo señaló el forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “ya que todos los tejidos se encuentran totalmente degradados y los elementos que podrían ayudar en la aclaración de la causa de muerte se han perdido con la degradación de esos tejidos” (f. 110 c-1). 2.2. Aunque no existe certeza sobre la causa de muerte, lo que sí está probado en el proceso, con la historia clínica que siguió a la paciente en el

Hospital General de Barranquilla y en el Hospital Universitario de ese mismo distrito es