CE-08001-23-31-000-2001-02274-01(25536)-2004

AUTO QUE DECIDE RECURSO DE APELACIÓN / MANDAMIENTO DE PAGO / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / COBRO DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / DESCUENTO DEL ANTICIPO / ACTA DE OBRA / ACTA DE REAJUSTE / MAYOR CANTIDAD DE OBRA En el presente caso, la suma reclamada por la sociedad interventora, corresponde al porcentaje sobre 5 actas de reajuste de precios y 2 de mayores cantidades de obra, que son diferentes a las actas de obra, de las que se debía descontar lo correspondiente al anticipo y respecto de las cuales, en este proceso, no se está reclamando pago alguno. En estas circunstancias, se equivocó el a quo al descontar el valor anticipo de los valores contemplados en las actas de reajuste y mayores cantidades de obra, pues, como se dijo, el mismo ya fue amortizado al pagar las actas de obra . Por ello, se modificará el auto apelado y en su lugar se dictará el mandamiento de pago por la totalidad de la suma reclamada.

RECURSO DE APELACIÓN / FACULTADES DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / TÍTULO EJECUTIVO Teniendo en cuenta que, en este caso, únicamente apeló la parte ejecutante en lo relacionado con el descuento del anticipo, realizado por el Tribunal, es necesario señalar que la Sala únicamente se pronunciará sobre los argumentos mencionados en el recurso de apelación. […] No sobra recordar que, una vez notificado el presente auto, la parte demandada tendrá la oportunidad de revisar el contenido de la documentación aportada para conformar el título ejecutivo, y

proponer las excepciones que crea pertinentes y que deben ser analizadas por el a quo al dictar sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02274-01(25536)

Actor: ASESORÍA, INTERVENTORÍA, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE SABANALARGA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 28 de junio de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual se resolvió lo siguiente: “1. Librar mandamiento de pago a favor de la Sociedad AIDCON LIMITADA y contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico), por la suma de $ 10.536.640.94, más los intereses moratorios a la tasa del doble del interés legal sobre el valor histórico actualizado, al tenor del inciso segundo numeral 8 artículo 4 de la ley 80 de 1993.

2. Notificar personalmente al correspondiente Procurador Judicial ante el Tribunal.

3. Notificar personalmente este proveído al representante legal del Municipio de Sabanalarga (Atlántico), en los términos consagrados en el artículo 505 del C.P.C., en concordancia con los artículos 315 a 320 y 330 in fine.

4. Conceder un término de diez (10) días al Municipio de Sabanalarga

(Atlántico) para que esté a derecho en este proceso” (folio 172 cuaderno principal).

Antecedentes: El 28 de noviembre de 2001, la sociedad Asesoría, Interventoría, Diseño y Construcción AIDCON Ltda., ejerció acción ejecutiva contractual en contra del Municipio de Sabanalarga, con el propósito de hacer efectivo el pago de la suma de $ 34.986.640.94, correspondientes al pago de 5 actas de reajuste de precios y 2 actas de mayores cantidades de obra. Adicionalmente, solicitó el pago de los intereses moratorios que, de conformidad con la ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, se hubieren causado y los que se causaren hasta el momento de dictar sentencia. Por último, pidió que se condenara en costas a la entidad demandada.

La anterior solicitud se fundamentó, en los siguientes hechos (folio 3, cuaderno 1):

1. El 19 de octubre de 1998, el municipio de Sabanalarga suscribió con AIDCON Ltda., el contrato de interventoría general para la ejecución de las obras de optimización del sistema de acueducto y ampliación del sistema de alcantarillado del citado municipio, plan de contingencia primera, segunda y tercera etapas por valor de $ 81.500.000.oo

2. Según la cláusula quinta del contrato de Interventoría, el valor final del contrato se establecería aplicando un porcentaje del 6.62% del valor final de las inversiones efectuadas de acuerdo con el objeto del contrato, incluyendo los ajustes del contratista constructor.

3. La sociedad demandante recibió, a título de anticipo, la suma de

$24.450.000, la cual amortizó durante el desarrollo del contrato.

4. A pesar de haber cancelado las actas de interventoría, el Municipio adeuda, a la sociedad, los valores correspondientes a dos actas de mayores cantidades de obra , y a cinco actas de reajustes de precios que, de acuerdo con el porcentaje anteriormente citado, equivalen a $ 34.986.640.94.

5. Tanto el contrato de interventoría, como el de obra pública, se encuentran actualmente suspendidos y no han sido liquidados.

6. Desde la suspensión del contrato hasta la presentación de la demanda, la sociedad ejecutante ha requerido a la entidad contratante, sin que ésta se haya pronunciado sobre la obligación de cancelar lo adeudado.

Providencia apelada El 28 de junio de 2003, el Tribunal Administrativo del Atlántico libró mandamiento ejecutivo en contra del municipio de Sabanalarga por la suma de $10.536.640.94. El a quo consideró que, con base en los documentos aportados por el actor, se constituyó un título ejecutivo complejo; no obstante, manifestó: “teniendo en cuenta que la entidad demandante recibió la cantidad de $ 24.450.000.oo, en calidad de anticipo de acuerdo a lo pactado en la cláusula sexta del contrato mencionado, y como quiera que un anticipo corresponde a un pago anticipado del valor del contrato que se suscribió, se le debe deducir esa cantidad en el total adeudado, el cual es de $ 34.986.640.94, quedando la suma de DIEZ MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 10.536.640.94), siendo éste el monto obligado a

pagar por el Municipio de Sabanalarga” (folios 167 a 172, cuaderno 2). Recurso de Apelación La sociedad AIDCON Ltda., interpuso recurso de apelación contra el anterior auto. Manifestó que era equivocado deducir el anticipo del valor cuyo pago se solicita, y argumentó: “Debe recordarse que según se manifestó, el interventor recibió los pagos de las actas de interventoría No. 1, 2, 3 y 4, que es una cosa distinta de lo que se cobra; A dicho contratista se le descontó la totalidad del anticipo recibido, o sea, AIDCON LTDA amortizó la cantidad de los veinticuatro millones quinientos mil pesos que recibió como anticipo como consta en las cuatro actas de pago. Al examinar cuidadosamente esta razón se observa que el Tribunal del Atlántico se equivocó involuntariamente en la forma de interpretar la ejecución del contrato y los pagos que se han efectuado. Debe precisarse que una cosa es el concepto de los pagos por las actas de obra ejecutadas por el ingeniero constructor y sobre las cuales tiene derecho el interventor; el concepto de mayores cantidades de obra; y otra el concepto del reajuste de precios de las actas de obra sobre las cuales también tiene derecho el interventor de la obra, en el porcentaje establecido en la cláusula quinta. Cabe recordar que la citada cláusula quinta señala que: ‘el valor final del presente contrato se establecerá aplicando el seis punto sesenta y dos por ciento al valor final de las inversiones efectuadas de acuerdo con el objeto del contrato; incluyendo ajustes del contratista constructor. Lo que se pretende es el porcentaje que le corresponde por su

labor, sobre las actas de ejecución de mayores cantidades de obra No. 1 y No. 2 que realizó el contratista constructor (...), como se expone arriba y como reza el contrato en la cláusula sexta. Adicionalmente el valor del 6.62% sobre las actas de reajuste de la obra que ejecutó el contratista constructor; sobre dichos valores, o sea de los reajustes de precios de las actas de obra No. 1, 2, 3 y 4, el interventor AIDCON LTDA, tiene todo el derecho a cobrar su respectivo porcentaje del 6.62% ” ( folios 173 a 175, cuaderno 2). Mediante auto de 9 de diciembre de 2002, fue concedido el recurso de alzada, el cual fue admitido, mediante providencia del 19 de septiembre de 2003 (folios 181 y 186, cuaderno 2) CONSIDERACIONES: Teniendo en cuenta que, en este caso, únicamente apeló la parte ejecutante en lo relacionado con el descuento del anticipo, realizado por el Tribunal, es necesario señalar que la Sala únicamente se pronunciará sobre los argumentos mencionados en el recurso de apelación. En la cláusula quinta del contrato de interventoría, las partes pactaron que el valor final del contrato se establecería “aplicando el seis punto sesenta y dos por ciento (6.62%) al valor final de las inversiones efectuadas de acuerdo con el objeto del contrato, incluyendo ajustes del Contratista Constructor”. Así mismo, en la cláusula sexta, se acordó que, al contratista, le sería entregada, en calidad de

anticipo, la suma de $24.450.000 y que el mismo sería amortizado descontando de las actas de obra aprobadas por el Contratista constructor, el 30 % de su valor. En el presente caso, la suma reclamada por la sociedad interventora, corresponde al porcentaje sobre 5 actas de reajuste de precios y 2 de mayores cantidades de obra, que son diferentes a las actas de obra, de las que se debía descontar lo correspondiente al anticipo y respecto de las cuales, en este proceso, no se está reclamando pago alguno. En estas circunstancias, se equivocó el a quo al descontar el valor anticipo de los valores contemplados en las actas de reajuste y mayores cantidades de obra, pues, como se dijo, el mismo ya fue amortizado al pagar las actas de obra1. Por ello, se modificará el auto apelado y en su lugar se dictará el mandamiento de pago por la totalidad de la suma reclamada. No sobra recordar que, una vez notificado el presente auto, la parte demandada tendrá la oportunidad de revisar el contenido de la documentación aportada para conformar el título ejecutivo, y proponer las excepciones que crea pertinentes y que deben ser analizadas por el a quo al dictar sentencia. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, R E S U E L V E: Primero. MODIFÍCASE el numeral 1° del auto de 28 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará así: 1°. Librar mandamiento de pago a favor de la Sociedad AIDCON

LIMITADA y contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico), por la suma de $ 34.986.640,94, más los intereses moratorios a la tasa del doble del interés legal sobre el valor histórico actualizado, de acuerdo con el artículo 4 inciso segundo numeral 8 de la ley 80 de 1993. Lo anterior deberá ser cumplido por la entidad demandada en el término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia. Segundo. Devuélvase el expediente al Tribunal de del Atlántico para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 1 En el expediente obra copia auténtica de las actas de ejeución Nos. 1, 2, 3 y 4 del contrato de interventoría que demuestran que el anticipo se amortizó de la siguiente manera:

• Acta de Ejecución No. 1, se descontó y amortizó el 30% del valor del anticipo, es decir, la suma de $7.525.422,71. (folio193).
• Acta de Ejecución No. 2, se descontó y amortizó el 30% del valor del anticipo, es decir, la suma de $7.422.964,81. (folio 194)
• Acta de Ejecución No. 3, se descontó y amortizó el 30% del valor del anticipo, es decir, la suma de $7.995.895,47. (folio 195)-
• Acta de Ejecución No. 4, se descontó y amortizó el 30% del valor del anticipo, es decir, la suma de $1.505.711. (folio 196).

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR