CE-08001-23-31-000-2001-02277-01(31781)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso muerte de paciente por angina inestable dada la falta de atención oportuna FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Pérdida de oportunidad: No se salvó la vida del paciente o no se prolongó su vida A juicio de la Sala, la coincidencia de los especialistas cirujano vascular y cardiólogo de la entidad demandada, en relación con el procedimiento que debía practicarse al paciente y la reiteración de la necesidad de llevar a cabo el mismo por parte del último especialista durante casi un mes, demuestran que la revascularización era un procedimiento que en su caso resultaba útil y pertinente para procurar el mejoramiento de sus condiciones de salud. No hay razón para que los médicos de la entidad hubieran recomendado un procedimiento que, además, requería para su materialización contar con una infraestructura mayor a la que tenía el hospital de tercer nivel, si juzgaban que el mismo resultaba inocuo o estaba inexorablemente llamado a fracasar, por el estado del paciente. En otros términos, si los médicos y, en particular, el cardiólogo insistieron en que se practicara la revascularización al señor (…) era porque consideraban que en su caso existía probabilidad de que obtuviera un beneficio real y cierto. Por lo tanto, el hecho de que la entidad no hubiera adelantado los trámites administrativos necesarios para llevar a cabo la práctica de la revascularización al señor (…) le generaron la frustración de la expectativa que tenía. Y, por haber defraudado esa expectativa el Estado debe reparar los perjuicios que con ese hecho se causó a sus hijos, en proporción a la existencia de la probabilidad con la que contaba el paciente de ver

mejorada su situación de salud. Cabe señalar que la Fiscalía, al resolver la situación jurídica y calificar el mérito del sumario penal que se adelantó en contra de los médicos del ISS que tenían a su cargo el trámite administrativo necesario para que se le practicara la intervención quirúrgica al señor (…), consideró que los sindicados debían responder por no haber agotado las posibilidades que se tenía para tratar de salvar la vida del paciente o prolongar su vida. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - No se cuenta con prueba técnica para determinar probabilidades / PERJUICIOS MORALES - Reconoce con base en principio de equidad: Aplica reglas de casos iguales / PERJUICIOS MORALESReconoce 50 smlmv En consideración a que no se cuenta en el expediente con una prueba técnica que señale un cálculo de probabilidades de que el paciente obtuviera el beneficio esperado, para efectos de determinar el cuantum de la indemnización se tendrán en cuenta las pruebas que obran en el expediente, la revisión de casos similares y la aplicación del principio de equidad, para garantizar así el derecho a la igualdad de los afectados. Por lo tanto, se condenará al Instituto de Seguros Sociales pagar a los demandantes la indemnización por el daño moral derivado de la pérdida de la oportunidad que tenía el señor (…) se valora en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno y, en consecuencia, se reducirán las condenas deducidas por el a quo a ese valor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02277-01(31781)

Actor: WALTER DE LA PUENTE CARCAMO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA) Conoce la Sala en el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, el 18 de febrero de 2005, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO El 25 de octubre de 1999, el señor Alfredo De La Puente Tarriba fue atendido en la clínica La Sabana de Sucre, Sincelejo, donde se hizo diagnóstico de “infarto agudo en el miocardio. Angina inestable”. De allí fue remitido a la clínica La Asunción, en Barranquilla, de donde, a su vez, fue trasladado, el 28 de octubre de 1999, a la clínica Los Andes, porque requería la práctica de una revascularización miocárdica, pero como esa clínica no contaba con la infraestructura necesaria para esa intervención, se remitió al paciente a la clínica General del Norte, sin que se hubieran adelantado las gestiones administrativas necesarias para que esta llevara a cabo. El 29 de noviembre de 1999, el señor

Alfredo de la Puente Tarriba falleció por infarto agudo miocardio.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el día 28 de noviembre de 2001, dirigido al Tribunal Administrativo del Atlántico (f. 3-11 c-1), los señores Walter, Candelaria, Ledis, Yudis y Blanca Cecilia de la Puente, a través de apoderado, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en la cual formularon las siguientes pretensiones: 1º. Condenar en forma solidaria tanto al Instituto de los Seguros Sociales Seccional Atlántico, como a la Nación, quienes son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes arriba señalados por fallas en el servicio lo que originó el desaparecimiento y muerte de su padre ALFREDO DE LA PUENTE TARRIBA (q.e.p.d.) hechos ocurridos en Barranquilla el día 29 de Noviembre de 1999. 2º. Como consecuencia de lo anterior condénese solidariamente al Instituto de los Seguros Sociales Seccional Atlántico –Nacióna indemnizar por los perjuicios

ocasionados a los demandantes lo siguiente: PERJUICIOS MORALES: El dolor sufrido por mis procurados WALTER, CANDELARIA, LEDIS, YUDIS Y BLANCA CECILIA DE LA PUENTE CARCAMO por la pérdida de su padre no es subceptible de valoración económica, es por eso que los dolores padecidos por cada uno de ellos como consecuencia del fallecimiento de su padre por negligencia en la prestación de los servicios medico quirúrgicos, los estimo en equivalencia individual de 6.000 mil gramos oro fijos a la fecha de la ejecutoria de la sentencia

así: WALTER DE LA PUENTE CARCAMO (hijo): 6.000 gramos oro. CANDELARIA DE LA PUENTE CARCAMO (hija): 6.000 gramos oro. LEDIR DE LA PUENTE CARCAMO (hija): 6.000 gramos oro. YUDIS DE LA PUENTE CARCAMO (hija): 6.000 gramos oro. BLANCA CECILIA DE LA PUENTE CARCAMO (hija): 6.000 gramos oro.

PERJUICIOS PATRIMONIALES: a) Daño emergente: Gastos Fúnebres, clínicos, farmacéuticos, transporte, estadía, de 15.000.000 de pesos aproximadamente. b) Lucro cesante: Para la tasación de estos perjuicios hay que tener en cuenta los siguientes factores : antes de fallecer, el señor ALFREDO DE LA PUENTE TARRIBA gozaba de buen estado de salud y quien de una u otra forma ayudaba al sostenimiento económico de la familia, por ello considero que los perjuicios de este orden ascienden a la suma de unos $20.000.000 de pesos, para reconocer este concepto basta aplicar las tablas que ha sido aceptadas por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado con sede en Santa Fe de Bogotá.

SUBSIDIARIAMENTE: Si no hubiese en los autos bases suficientes para hacer la cuantificación matemática de lo que valen los perjuicios cuya indemnización se pretende de modo pormenorizado, el Tribunal por razones de equidad e incluso por mandato del mismo Consejo de Estado, los fijará en el equivalente en pesos colombianos de la fecha de ejecutoria de la sentencia a razón de 40.000 gramos oro dándole así

aplicación a los artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1987 y 107 del C.P. y concordante. 3º. Que el Instituto de los Seguros Sociales, seccional Atlántico –Nacióndarán cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, se enunciaron los siguientes hechos: -El 25 de octubre de 1999, el señor Alfredo De La Puente Tarriba acudió a la clínica La Sabana de Sucre, Sincelejo. Allí fue valorado por médico de la entidad, quien dispuso su traslado a la clínica La Asunción, en Barranquilla, de donde, a su vez, fue trasladado, el 28 de octubre de 1999, a la clínica de los Seguros Sociales del barrio Los Andes de Barranquilla, porque requería la práctica de una vascularización miocárdica. -El 8 de noviembre siguiente, se ordenó en ese último centro hospitalario practicarle un cateterismo cardiaco, por lo cual se remitió al paciente a la clínica General del Norte, pero allí se abstuvieron de brindarle esa atención, hasta tanto se suscribiera con ellos un contrato de prestación de servicios; además, hubo un error en la remisión al indicar el procedimiento que debía practicarse al paciente, hechos que se pusieron en conocimiento del director de la clínica Los Andes, quien se negó a formalizar esa solicitud, con el argumento de que había 60 pacientes más que necesitaban el mismo examen y no se tenía presupuesto para ello y que, además, el paciente era de otra regional.

-Ante esa negativa, los demandantes acudieron a la Procuraduría Provincial de Barranquilla, entidad que envió un requerimiento en tal sentido al gerente de la entidad en Barranquilla, y también solicitaron al gerente de la clínica de los Seguros Sociales de Sucre que interviniera, pero no obtuvieron respuesta favorable alguna. El 29 de noviembre de 1999, el señor Alfredo De La Puente Tarriba falleció por infarto agudo miocardio. Afirma la parte demandante que la muerte del señor Alfredo De La Puente Tarriba se produjo como consecuencia de la negligencia de los funcionarios que administraban los recursos del Instituto de Seguros Sociales.

2. El Instituto de Seguros Sociales dio respuesta oportuna a la demanda (f. 146-152 c-1). En relación con los hechos señalados en la demanda, manifestó:

(i) El señor Alfredo De La Puente fue remitido del ISS de Sincelejo, Sucre, para práctica de cateterismo cardiaco, con diagnóstico de angina, pos-infarto agudo de miocardio, el cual le fue practicado el 28 de octubre de 1999, en la clínica La Asunción de Barranquilla, el cual reportó: “1) Arterias coronarias con enfermedad arterioesclerótica severa de tres vasos. 2) Ventrículo izquierdo diámetros normales con disfunción segmentar y compromiso leve de la función ventricular, fracción eyección 52%. 3) Patrón coronario derecho. 4) Enfermedad arterioesclerótica severa de la aorta abdominal y las ilíacas”. (ii) El paciente recibió atención adecuada y oportuna en la clínica Los Andes de

Barranquilla, donde llegó el 28 de octubre, fue valorado por el cardiólogo, quien consideró que era candidato a revascularización y ordenó hospitalizarlo en medicina interna, donde permaneció bajo estrictos cuidados y atención de distintos especialistas. (iii) El 5 de noviembre de 1999 se ordenó remitir al paciente a la clínica de Los Andes, de tercer nivel, para la práctica de una cirugía de revascularización del miocardio; pero como allí no se contaba con la infraestructura física ni tecnológica para esa intervención, se remitió al paciente a la Clínica General del Norte, de cuarto nivel. (iv) Es cierto que hubo una equivocación al señalar el nombre del procedimiento, pero esa circunstancia no justificó el hecho de que la Clínica General del Norte no le practicara el procedimiento al paciente; por tratarse de una urgencia no se requería celebrar contrato de prestación de servicios; dicha clínica atiende los casos de urgencia del ISS, con o sin contrato; en momento alguno se discriminó al paciente por pertenecer a otra regional y, a pesar de que la regional del Atlántico tenía serias dificultades económicas, se dio prelación al caso del señor Alfredo De La Puente, en consideración a su estado de salud. (v) Las causas de la muerte del paciente fueron: complicación infecciosa, neumonía nosocomial, antecedentes de miocardio y enfermedad coronaria severa y compromiso de la función asistólica en un paciente de 78 años, es decir, que el paciente, a pesar de la atención que le brindó, en razón de su

enfermedad y de su edad, sufrió complicaciones que culminaron en su deceso. “La patología del paciente era de un alto porcentaje de morbimortalidad, pre, tras y post operatoria, aún practicándosele la revascularización del miocardio, por la anatomía coronaria severamente afectada y por la mala función sistólica global”. Formuló las siguientes excepciones: (i) inexistencia de falla en la prestación del servicio médico, porque el paciente recibió el tratamiento indicado, de acuerdo con los recursos existentes en la clínica. Una vez que los especialistas indicaron que el paciente requería un tratamiento más especializado, la EPS solicitó los servicios a la clínica General del Norte. Las razones por las cuales se postergó la cirugía fueron la infección que presentaba el paciente y la necesidad de practicarle exámenes previos; (ii) culpa de la víctima y de un tercero, porque el paciente requería reposo absoluto en cama y uno de sus parientes lo ayudó a ir al baño, lo que le ocasionó el paro cardiorrespiratorio; (iii) inexistencia de la prueba idónea de la causa de la muerte, porque no se le practicó la necropsia, que es el único examen que hubiera permitido conocer con certeza la causa de su muerte; (iv) inexistencia de la obligación por falta de afiliación. El señor Alfredo De La Puente no estaba afiliado al ISS. Esa entidad solo tenía obligación para con sus cotizantes o aportantes. Fue el juez de tutela el que obligó a la entidad a brindarle esa atención, y (v) solicitud de doble indemnización, porque

en el proceso que cursa en la Fiscalía 35 de Barranquilla los mismos demandantes se constituyeron en parte civil por los mismos hechos y derechos, y también en este proceso.

4. En la sentencia objeto del recurso de apelación (f. 199-227 c-1), se hicieron las siguientes declaraciones y condenas: Primero: DECLÁRASE no probadas las excepciones de culpa de la víctima, de un tercero, inexistencia de prueba idónea de la causa de la muerte, obligación por falta de afiliación, solicitud de doble indemnización, presentadas por el apoderado de la parte demandante.

Segundo: DECLÁRASE administrativamente responsable al ISS, seccional Atlántico, por los perjuicios causados con motivo de la muerte del señor Alfredo De La Puente Carcamo, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Condénese al ISS, seccional Atlántico al pago de los siguientes perjuicios

de orden moral, así:

WALTER DE LA PUENTE CARCAMO 100 SMLV

CANDELARIA DE LA PUENTE CARCAMO 100 SMLV

LEDIS DE LA PUENTE CARCAMO 100 SMLV

YUDIS DE LA PUENTE CARCAMO 100 SMLV BLANCA CECILIA DE LA PUENTE CARCAMO 100 SMLV Cuarto: Deniéguense las demás súplicas de la demanda. Como fundamento de esas decisiones, el Tribunal consideró que: (i) a pesar de que no se le practicó necropsia al cadáver del señor Alfredo De La Puente, la causa de su muerte aparece certificada por el médico internista de la misma

entidad, según el cual aquel falleció por infarto agudo del miocardio; (ii) a pesar de que el paciente no tenía el número de semanas de cotización necesarias para recibir atención por su enfermedad, considerada como de alto costo, según la Ley 100 de 1993, su derecho a la salud fue amparado por un fallo de tutela; (iii) el hecho de que el paciente hubiera realizado la actividad de ir al baño, a pesar de estar prescrito su reposo absoluto, no fue la causa de su muerte; (iv) no prospera la excepción de solicitud de doble indemnización formulada por la entidad, con fundamento en que los demandantes se constituyeron en parte civil en el proceso penal, porque se trata de dos jurisdicciones completamente diferentes; (v) la administración actuó en el caso concreto con falta de prudencia y diligencia. Era su responsabilidad la de tener vigente el contrato con la IPS que le debía prestar el servicio de cirugía de revascularización de miocardio, y (v) concedió la indemnización por el perjuicio moral reclamado, no así por el material, porque estos no fueron acreditados en el proceso.

5. Del término concedido en esta instancia para presentar alegatos de conclusión solo hizo uso la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación

(f. 249-257 c-1), que solicita que se confirme el fallo recurrido, porque, en su criterio, quedó acreditado en el expediente que la entidad demandada incurrió en falla del servicio, que consistió en la injustificada mora del ISS, regional Atlántico, de programarle la cirugía de revascularización cardíaca que requería el señor Alfredo De La Puente Tarriba, la cual no se le practicó oportunamente por la

ineficiencia de los funcionarios encargados de la parte administrativa, quienes se abstuvieron de tomar las medidas necesarias y oportunas para trasladar al paciente a un centro asistencial que contara con los elementos adecuados para su práctica, a pesar de que los médicos reiteradamente insistían en que esta era urgente. Luego de destacar algunos apartes de la historia clínica, el Ministerio Público concluyó que: “aunque desde el punto de vista científico, los médicos de la entidad hospitalaria fueron claros y contundentes durante todo el tiempo en que el señor De La Puente estuvo hospitalizado, en advertir sobre la urgencia e importancia de que le practicara la cirugía de revascularización, como único medio apto para tratar de evitarle la muerte, la tramitomanía, negligencia y descuido del personal administrativo condujo a que este procedimiento jamás pudiera practicarse –al igual que ocurrió con la espirometría ordenaday con esta omisión se privó al paciente de la posibilidad que tenía de recuperar su salud y evitar la pérdida de su vida…Aquel incumplimiento, además, venía siendo constante en la atención a De La Puente, hasta el punto de que el cateterismo, con el cual se pudo detectar la gravedad de su condición cardíaca fue fruto de la prosperidad de la acción de tutela que instauró contra la entidad aquí demandada”.

CONSIDERACIONES

1. Los presupuestos procesales de la acción Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de la Sala, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad.

1.1. Competencia de la Sala La Corporación es competente para conocer del asunto, en el grado jurisdiccional de consulta, conforme a lo previsto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo1 en consideración a que: (i) el proceso tiene vocación de doble instancia, en razón de su cuantía2; (ii) la condena impuesta por el a quo 1 “Art. 184.- Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”. 2 El proceso tenía vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que en vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de en la sentencia, fue superior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales3, y (iii) la sentencia de primera instancia no fue apelada4. 1.2. Procedencia de la acción La acción de reparación directa es la procedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por los hijos del señor Alfredo De La Puente, por la omisión de brindarle al paciente la atención médica que este requería. 1.3. Legitimación en la causa Quienes integran la parte demandante están legitimados en la causa, toda vez que alegan haber sido afectados con los hechos que se considera causantes del daño y la demandada es una entidad de derecho público.

1.4. La demanda en tiempo En el presente asunto se pretende la reparación de los daños causados a los demandantes con ocasión de las falla en el servicio médico que le fue prestado al señor Alfredo De La Puente. Dado que este falleció el 29 de noviembre de 1999, la demanda presentada el 28 de noviembre de 2001, lo fue dentro de los dos años previstos en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Problema jurídico directa en el año de 1999 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $26.390.000, y la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que en este caso era de 6.000 gramos oro, que para la fecha de presentación de la demanda (28 de noviembre de 2001) equivalían a $119.454.960 (el valor del gramo oro para ese fecha era de $19.909,16). 3 La condena impuesta en primera instancia fue de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4 Si bien la entidad demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación, no lo sustentó y por eso se declaró desierto.

Deberá resolver la Sala si el Instituto de Seguros Sociales es patrimonialmente responsable de los daños que adujeron haber sufrido los demandantes con la muerte de su padre, el señor Alfredo De La Puente, los cuales imputan a la entidad por no haberle practicado la revascularización de miocardio prescrita por los cardiólogos que lo trataron.

3. Análisis de la Sala 3.1. El señor Alfredo De La Puente Tarriba falleció el 30 de noviembre de 1999, por causa “natural”, según consta en el registro civil de su defunción (f. 116 c-1).

Conforme a la certificación expedida por el director de información y registro de la Clínica de los Andes, del Instituto de Seguros Sociales, la muerte se produjo por “infarto agudo de miocardio” (f. 115 c-1). 3.2. Dado que la parte demandante imputa ese daño al Instituto de Seguros Sociales, por haber omitido practicarle al paciente una revascularización de miocardio, que según su afirmación, hubiera podido prolongar su vida, o restablecer su estado de salud, considera la Sala procedente referirse al daño consistente en la pérdida de oportunidad. En la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño que consiste en el quebrantamiento del interés jurídico de recibir un beneficio o de evitar un riesgo. Ha dicho la Sala:

[L]a pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial5; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterialpara actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba6, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de

incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento…Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”7. Entendido así el concepto de pérdida de oportunidad, resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar (en el caso de la responsabilidad médica, la muerte del paciente o el desmejoramiento de sus condiciones de salud), y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento, y la relación causal entre tales daños y el hecho que se imputa a la entidad demandada 5 [2] MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207. 6 [3] En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés ─cualquiera sea éste─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, p. 36.

7 [4] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30. (omitir el cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas, por ejemplo, con la prestación de los servicios de salud). Para que opere la noción de pérdida de oportunidad, el primero de los dos daños aludidos solo resulta del interés al momento de cuantificar la indemnización que haya de ordenarse, y el primer vínculo causal mencionado carece de toda relevancia jurídica en el caso concreto; por el contrario, los segundos: el daño (pérdida de probabilidad de obtener la ganancia o evitar el daño), y el ligamen causal en mención, sí deben hallarse acreditados en el proceso. De ahí las características que la doctrina y la jurisprudencia le han atribuido a la pérdida de oportunidad: (i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido, y (iv) el bien lesionado no es un derecho subjetivo sino de un interés legítimo. Desde esa perspectiva, se han definido como elementos de la pérdida de

oportunidad los siguientes: (i) La certeza respecto de la existencia de expectativas legítimas y fundadas de obtener un beneficio o de evitar una pérdida, la cual se pierde, como consecuencia del evento dañoso atribuible al demandado. (ii) La imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, dado que si el resultado todavía pudiera ser alcanzado, el perjuicio sería eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización. (iii) La prueba de que el afectado se encontraba en una situación, tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado8. Ahora, las dificultades prácticas para la determinación del valor de este daño han sido identificadas por la Sala en varias providencias, dado que la ganancia perdida o el detrimento no evitado servirán de base para establecer el valor de la indemnización, pero la existencia de la oportunidad que se pierde debe estar demostrada. A esa exigencia se refirió la Sala en la sentencia de 11 de agosto de 20109: Por cuanto tiene que ver con la cuantificación de la indemnización a la cual debe dar lugar el reconocimiento de la pérdida de una oportunidad, no está de más reiterar que lo resarcible por este concepto es esa oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado. En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de

la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en funci