CE-08001-23-31-000-2001-02343-01(31205)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / CONCEPTO DE

DAÑO / IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera” aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés” , con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva” del mismo; (...) es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (...) La antijuridicidad se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”, “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable. (...) Esta Corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”, (...) El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no

puede limitarse a una mera conjetura.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE

FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO

[E]s preciso recordar que la ley 270 de 1996 –art. 65-, al regular la responsabilidad del Estado por las actuaciones adelantadas en ejercicio de la administración de justicia, definió tres causales en las que enmarcó los distintos supuestos que han de repararse: i) el error jurisdiccional, ii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y iii) la privación injusta de la libertad.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO En esta perspectiva, en cuanto al error jurisdiccional, el art. 66 de esta ley [270 de 1996] (...) este error se estructura, simplemente, cuando la providencia sea contraria a derecho, condición en todo caso distinta a la vía de hecho, comoquiera

que, la primera se configura cuando se desatiende la realidad procesal o la ley, mientras que la segunda exige un examen respecto a la gravedad del error, previa realización de un juicio subjetivo sobre la conducta del fallador, por ende, sumado a una vulneración de orden legal, se requiere que ésta cumpla determinadas condiciones de flagrancia y arbitrariedad. (...) en el caso concreto no se evidencia un error judicial, puesto que la norma que se aduce vulnerada o indebidamente aplicada por el Tribunal (...) habilitaba al juez a escoger entre dos opciones, esto es, condenar a la empresa a pagar la indemnización derivada del despido sin justa causa u ordenar el reintegro del trabajador a las condiciones laborales en que se encontraba antes de su despido injustificado, lo que eventualmente sucedió, pues el fallador de instancia resolvió que el reintegro no era conveniente y en su lugar ordenó el pago de la indemnización por despido sin justa causa, que sea del caso mencionar, fue una pretensión de la demanda laboral impetrada en su momento. De esta forma, forzoso es concluir que el daño no es imputable a la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, comoquiera que, no se encuentra probada la falla en el servicio por parte de la autoridad judicial. Por consiguiente, la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, se confirmará.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 65 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 66 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02343-01(31205)

Actor: JOSÉ ALBERTO CASTRO GUTIÉRREZ

Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 2 noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda,

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. En líbelo demandatorio presentado el 14 de noviembre de 2001, José Alberto Castro Gutiérrez, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, por los daños antijurídicos causados por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlántico, al expedir, la sentencia que confirmó la decisión proferida por el Juzgado

Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla. En consecuencia, señaló como pretensiones las siguientes: “(…) a pagar al señor JOSÉ ALBERTO CASTRO GUTIÉRREZ, por concepto de

perjuicios materiales la suma de $48710.437 equivalente a los salarios y primas de servicio que ha dejado de devengar desde el 9 de agosto de 1993 hasta la fecha de la presentación de esta demanda. Además deberá pagarle la suma de $699.659,13 mensuales y $699.659 anuales desde el 11 de noviembre del 2001, más los incrementos por inflación equivalentes al valor de salarios y primas de servicio, respectivamente, dejados de devengar como consecuencia de la ilegal negación de la petición de reintegro decidida en la sentencia de segunda instancia de 16 de diciembre de 1999. En subsidio de la suma de dinero indicada anteriormente, a pagar la indexación de la indemnización por despido injusto durante el lapso que transcurrió entre el despido y el pago de la mencionada indemnización. A pagar por concepto de perjuicios morales cien salarios mínimos legales en la cuantía vigente en la fecha que se expida la sentencia. A pagar intereses. A pagar la indexación. A pagar costas judiciales”. (fl 1 y 2 cdno 1) 1.2. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis narró los siguientes hechos: 1.2.1. El 9 de septiembre de 1999, José Alberto Castro Gutiérrez presentó demanda ordinaria laboral contra la Sociedad ICO PINTURAS S.A., por el despido injusto del que fue objeto, solicitando el reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar. 1.2.2. El Juez Laboral Séptimo del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 10 de diciembre de 1996 accedió a las pretensiones y condenó a la demandada a pagar $2

840.331,59 por concepto de indemnización por despido injusto. Contra esta decisión ambas partes presentaron recurso de apelación. 1.2.3. La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Atlántico, el 16 de diciembre de 1999, confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Es decir, no ordenó el reintegro de José Alberto Castro Gutiérrez, en su lugar, condenó al pago de la indemnización por despido sin justa causa. 1.2.4. Contra la decisión del Tribunal, el demandante presentó el recurso extraordinario de casación, desatado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 6 de abril de 2001, decidiendo no casar. 1.2.5. Ahora bien, el demandante fundamenta el error judicial, en que la facultad otorgada por el artículo 8° ordinal 5° del Decreto Ley 2351 de 1965 no es discrecional y que la decisión entre ordenar el reintegro y condenar al empleador al pago de la indemnización por despido sin justa causa, debe estar sustentada en circunstancias que aparezcan probadas en el proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, adujo que el juez laboral fundamentó su decisión en conjeturas y suposiciones que no estaban acreditadas. 1.3. La demanda se admitió el 30 de agosto de 2002, y se notificó personalmente, el 5 de diciembre de 2002 a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 1.3.1. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Atlántico solicitó la

negatoria de las pretensiones, aduciendo como causal exonerativa la culpa exclusiva de la parte actora, pues fue debido a su negligencia en el procedimiento laboral que las pretensiones en su totalidad no prosperaron, y no, por la actuación de los jueces de conocimiento. 1.4. Practicadas las pruebas decretadas en auto de septiembre 3 de 2003, el tribunal dio traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, y para que se rindiera el respectivo concepto –fl. 230, cdno. 1.-. 1.4.1. Las partes guardaron silencio.

2. Decisión de primera instancia En sentencia del 2 de noviembre de 2004, La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, negó las súplicas de la demanda, con el siguiente razonamiento: “(…) La norma que el actor considera abiertamente desconocida por la actuación judicial es el ordinal 5° del artículo 8 del decreto 2351 de 1965,…La Sala desestimará las pretensiones de la demanda siguiendo para ello los lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales trascritos en el acápite anterior.

Es decir se considera que de acuerdo con la norma invocada y que fuera el fundamento de la decisión que ha dado lugar a la presente demanda, el juez, en este caso la Sala de descongestión Laboral, tomó una decisión estimando y tomando en cuenta circunstancias propias del juicio, las cuales le merecieron una apreciación y valoración personales que no pueden ser objeto de revisión por parte de la jurisdicción contencioso administrativo. Mal podría esta sala

(sic) entrar a revisar el expediente del proceso laboral para verificar entre las pruebas que el reintegro no era desaconsejable e infirmar en consecuencia la sentencia dictada por la justicia competente. Si esta Sala no respeta la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia avanzaría por esa vía en la discusión indefinida de litigios, desconociendo entre otras instituciones, la autoridad de cosa juzgada que caracteriza las decisiones jurisdiccionales”. (fls. 233 a 254 cdno ppal.)

3. Recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, concedido por el a quo, en providencia del 3 de marzo de 2005, y admitido en auto del 12 de agosto de 2005. Ahora bien, los fundamentos expuestos se formularon a través del siguiente razonamiento: “(…) La simple lectura de este artículo no admite duda de ninguna clase de que la facultad que tiene el juez del trabajo para escoger entre el reintegro no es discrecional sino reglada. Además para discernir entre una u otra solución, tiene la obligación de estimar las circunstancias que aparezcan acreditadas en el proceso. Se equivoca gravemente, el juez que decide entre el reintegro o la indemnización haciendo conjeturas sobre lo que podría suceder si opta por una u otra de las soluciones que contempla esta norma. Una lectura simple del expediente que se abrió en el proceso laboral, permite deducir fácilmente que en el mismo no obraron como pruebas “las supuestas circunstancias” con las que la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal de

Barranquilla consideró que el reintegro deprecado era desaconsejable. Este recurso reitera la afirmación de la demanda, en el sentido de que la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso ordinario laboral, no se basó en circunstancias obrantes en el mismo, sino en simple conjeturas, ya que de que otra manera se puede denominar la motivación contra el reintegro contenida en las expresiones: “Ello no resulta conveniente a estas alturas, pues ello significaría causar traumas a la organización administrativa de la empleadora, amén, que después de tantos años de desvinculación del trabajador, éste ya no estaría en condiciones de integrarse a su trabajo sin inconvenientes”. A lo anterior agrego que el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, no habla de “inconvenientes”, sino de reintegros desaconsejables. Además las circunstancias deben derivarse del despido y no de la larga duración de los procesos judiciales. La errada motivación de la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso laboral, conduce inexorablemente a la atribución de cargas que provienen de la lentitud de los procesos laborales, a los trabajadores, a quienes precisamente se les debe proteger por la Rama Jurisdiccional. En las motivaciones de las sentencias de primera y segunda instancia no aparece justificación alguna de la negación a la corrección monetaria o indexación de la suma de dinero reconocida por concepto de indemnización por despido sin justa causa… No es cierto que dentro de la vigencia del artículo 90 de la Constitución y de la ley 270 de 1996, los jueces tengan exageradamente el derecho a la libre interpretación jurídica de las disposiciones constitucionales y legales…

Los errores judiciales denunciados en este proceso han producido daños materiales. Estos últimos consisten en el daño emergente o pérdidas que ha sufrido el trabajador por la ilegal negación del reintegro… …la providencia a la que se le atribuye el error judicial se dictó sin consideración a las pruebas del proceso y se basó en consideraciones subjetivas de quienes integraron la Sala Laboral. La no casación de la sentencia de segunda instancia en el recurso de casación, no desvirtúa el error jurisdiccional denunciado, ya que la Corte Suprema de Justicia, no se pronunció sobre el fondo de la Litis, por considerar que un error de técnica de casación le impedía decidir sobre dicha controversia…” (fls. 257 a 262 cdno ppal.)

4. Trámite y alegatos de conclusión en la segunda instancia En proveído del 30 de septiembre de 2005, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para rendir sus alegatos de conclusión. 4.1. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de noviembre 2 de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena,

Sucre y Bolívar.

2. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos: 2.1. En escrito suscrito por el gerente técnico de la empresa Ico Pinturas S.A.,

fechado el 6 de agosto de 1993, le fue comunicado al señor José A. Castro G, la decisión de cancelarle el contrato de trabajo, sustentado en la renuencia del trabajador de trasladarse a la ciudad de Bogotá, toda vez que, la empresa radicó las áreas contable y administrativa en esta ciudad. (fl. 18 cdno 1) 2.2. En carta fechada el mismo día, el señor Jose A. Castro G., señala las razones por las que no podía trasladarse a la ciudad de Bogotá. (fl. 19 cdno 1). 2.3. Como consecuencia del conflicto anterior, José A. Castro G., decidió presentar demanda ordinaria laboral contra la empresa Ico Pinturas S.A., para que se ordenara el reintegro y se pagaran los salarios y prestaciones dejadas de devengar durante el tiempo del despido hasta la ejecutoria de la sentencia. Así mismo, y como pretensión subsidiaria solicitó que se condenara a la empresa a pagar la suma de $3954.397 por concepto de indemnización por despido sin justa causa. 2.4. En sentencia del 10 de diciembre de 1996 el Juez Séptimo Laboral del Circuito resolvió la primera instancia condenando a la empresa Ico Pinturas S.A., a pagar al señor José Alberto Castro Gutiérrez la suma de $2840.331,59 por concepto de indemnización por despido. (fl. 96 cdno 1) 2.5. Contra la decisión de primera instancia ambas partes interpusieron recurso de apelación. (fls. 98 a 100 y fls. 101 a 103 cdno 1) 2.6. En sentencia del 16 de diciembre de 1999 la Sala de Descongestión Laboral

del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla resolvió la segunda instancia decidiendo confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, sustentada en las siguientes consideraciones: “(…) El hecho de haberse pactado en el contrato de trabajo, la posibilidad de la movilidad geográfica del trabajador, ni implica necesariamente que éste la deba aceptar sin mas (sic), pues ello implicaría reconocerle al patrono una potestad absoluta, incondicionada, e ilimitada que la Ley no le otorga… De otra parte, la inmovilidad es un derecho del cual gozan todos los trabajadores, pues ella se constituye en una garantía a su vida familiar y social, valores a tener en cuenta por el patrono al momento de disponer del traslado de un trabajador,… Finalmente, el traslado de un trabajador a otra ciudad se justifica cuando se trata de un alto ejecutivo, o de un empleado muy calificado, y por razones válidas… En el asunto sub-examine, es evidente que la empleadora no consideró las particulares situaciones personales y familiares del trabajador cuando dispuso su traslado, las cuales fueron puestas en conocimiento de la empleadora por parte del trabajador (folio 4), y que aquella desconoció sin mayores consideraciones y sin detenerse a examinarlas, sino, que procedió a despedirlo fundamentándose simplemente en la cláusula contractual pactada. Por otro lado, la demandada hizo el traslado de un día para otro, lo que hacía casi imposible que el trabajador cumpliera con la orden de traslado, sobre todo cuando se hace para una ciudad distante a la de donde se presta el servicio. Así mismo, no está acreditado dentro del juicio que el actor desempeñara un

cargo de naturaleza tal que hiciese imprescindible su traslado, pues se trataba de un mero “Asistente de Contabilidad”, lo que fácilmente permitía prescindir de su traslado. Así las cosas, el despido del trabajador devino injustificado, en razón del ejercicio arbitrario del Jus variandi (sic), por parte de la empleadora, como lo dedujo el a-quo en el fallo recurrido, de manera pues, que no hay lugar a los reparos hechos al mismo, y por tal aspecto, por parte del recurrente demandado. En cuanto al reintegro solicitado por el apelante demandante, ello no resulta conveniente a éstas alturas, pues ello significaría causar traumas a la organización administrativa de la empleadora, amen, que después de tantos años de desvinculación del trabajador, éste ya no estaría en condiciones de integrarse a su trabajo sin inconvenientes. De ahí que la Sala opte por considerar la petición subsidiaria del actor, esto es, la indemnización por despido injustificado, que impuso el a-quo en cuantía correcta”. (fls. 111 a 119 cdno 1) 2.7. Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 120 cdno 1), concedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial en providencia del 14 de junio de 2000 (fl. 122 a 126 cdno 1), admitido por la Corte Suprema de Justica en auto del 24 de agosto de 2000 (fl. 138 cdno 1). 2.8. En sentencia del 6 de abril de 2001, la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandante, decidiendo no casar la sentencia; las razones para ello fueron del siguiente tenor: “(…) Ambos cargos están enderezados por la vía directa y en ellos se acusa, como fundamento central del ataque, la violación por parte del Tribunal del ordinal 5° del artículo 8° del decreto 2351 de 1965, por infracción directa, en el primero y por interpretación errónea, en el segundo. Dada la vía directa escogida, de acuerdo a jurisprudencia reiterada de esta Sala, se supone existe plena conformidad de la censura con la valoración probatoria realizada por el Tribunal y los hechos que de ella dedujo como fundamento de su decisión. De donde, en este caso, no se discute, en ninguno de los dos cargos, el único fundamento que tuvo el Tribunal para despachar desfavorablemente la pretensión de reintegro a que se circunscribe la demanda de casación, que es eminentemente fáctico… De las anteriores consideraciones no queda duda alguna a la Sala que el Tribunal, aunque no mencionó expresamente el ordinal 5 del artículo 8° del decreto 2351 de 1965, sí lo aplicó necesariamente para determinar la inconveniencia del reintegro del actor, pues resulta incuestionable que sus planteamientos corresponden a la consecuencia jurídica contenida en dicha disposición. De lo anterior deviene que el primer cargo sea inestimable, pues el hecho que de que el Tribunal no haya mencionado expresamente la norma acusada, no implica per se su falta de aplicación, ni mucho menos, como consecuencia de

la violación medio del artículo 304 del C. de Procedimiento Civil como lo plantea la censura, pues la infracción directa se configura es cuando a una situación fáctica determinada no se aplican los efectos jurídicos derivados de la norma pertinente para regular el caso debatido, resultando intrascendente, para efectos del recurso extraordinario, que se haya mencionado o no en el fallo acusado. Tampoco resulta apropiado acusar la interpretación errónea de tal disposición, como se hace en el segundo cargo, pues para que ésta se dé es apenas lógico que el Tribunal haga alguna exégesis sobre la misma y, en este caso, simplemente se limitó a aplicarla a la situación de hecho planteada. Ahora bien, para utilizar otros términos, si lo que plantea la censura es que a la situación de hecho observada por el Tribunal, de la cual no discrepa dada la vía directa escogida, no le era aplicable la consecuencia jurídica contenida en la parte final del numeral 5° del artículo 8° del decreto 2351 de 1965 para optar por la indemnización, lo correcto en este evento era enderezar el ataque por la modalidad de aplicación indebida, más propia de sus argumentaciones. Ahora bien, no puede dejar de observar la Sala, que siendo el único fundamento tenido por el Tribunal, para determinar la inconveniencia del reintegro, de índole netamente fáctica, era obligación de la censura destruir tal soporte y en ese sentido, le correspondía enderezar el ataque por la vía indirecta. Por lo tanto, los cargos no son de recibo”. (fls. 145 a 158 cdno 1)

3. El daño

El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”1 aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”2, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”3 del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina: “Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo4. De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de <<daño>>, dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta5. “Para De Cupis <<daño>> no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable6. En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del <<daño>> caracterizándolo – en palabras de LARENZcomo <<el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio>>7.

“Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; <<un atentadoescriben los hermanos MAZEAUDcontra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible>>8. En definitiva, <<daño>> no se equipara a la mera pérdida pecuniaria. “El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado9. Es una modificación a la realidad material10, modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de 1 ORGAZ Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido VÁSQUEZ Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico.” 2 DE LORENZO Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 17. 3 VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170. 4 Nota del original: “Cfr. ATAZ LÓPEZ,J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p.319.” 5 Nota del original: “Vid., entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182.”

6 Nota del original: “DE CUPIS, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de <<nocimiento>> ; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, EspasaCalpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: <<Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio>>.” 7 Nota del original: “Cfr. LARENZ, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de SANTOS BRIZ), EDERSA, Madrid, 1958, t.I, p.193. Definición recogida por SANTOS BRIZ, J. en sus obras: Derecho de daños, EDERSA, Madrid, 1963, p.107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por PASCUAL ESTEVILL, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), p. 647.” 8 Nota del original: “Cfr. MAZEAUD, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá – Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, p. 60. 9 Nota del original: “Vid. PATTI, S.: Il dañño patrimoniale, UTETLibreria, Torino, 1989, p.9 ; DE CUPIS, A. :

<<Danno (dir vig.)>>, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, pp. 622 y ss.” 10 Nota del original: “Vid. Von CAEMMERER, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956. confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima.”11 Así, con la aproximación al concepto de daño12, es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta). La antijuridicidad13 se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”14, “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”15, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño16. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se

produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero17, aspectos que deben estar presentes