CE-08001-23-31-000-2001-02475-01(0042-08)-2011

FALLO INHIBITORIO – Imposibilidad del Juez de tomar una decisión / ACTO PRESUNTO NEGATIVO – Puede demandarse directamente / ACTO PRESUNTO NEGATIVO – Ausencia de comunicación para la notificación del acto expreso / ACTO EXPRESO – No oponible por ausencia de comunicación para su notificación [L]os fallos inhibitorios deben obedecer a una situación excepcional que no sea posible de superar y que le impida al juez tomar una decisión en relación con el problema jurídico puesto a su consideración. […] [E]l acto presunto negativo puede demandarse directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa. […] [L]a apoderada de la parte demandante allegó copias auténticas de la Resolución No 3810 de 19 de octubre de 2001, de la comunicación de citación para la notificación personal y del correspondiente edicto, en razón a que no fueron aportadas por la entidad demandada, también lo es que de ellas no se desprende que se haya hecho entrega de la comunicación de citación para notificarse personalmente por medio de correo certificado, de manera que el actor bien podía demandar la ocurrencia del acto ficto negativo, porque el supuesto acto expreso no le era oponible y no producía efectos legales respecto de él. En ese orden la sala considera que el demandante cumplió con los presupuestos legales para acudir a la administración de justicia, razón por la que se revocará la decisión del a quo que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en su lugar se entrará a conocer del fondo del asunto para determinar si al señor (…) le asiste derecho o no al reajuste de la asignación de retiro con

inclusión de la prima de actualización

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02475-01(0042-08)

Actor: ORLANDO RAFAEL VILLALOBO BRAVO Demandado: LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de mayo 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES Orlando Rafael Villalobo Bravo, en su calidad de Sargento Viceprimero ® del Ejército Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del Acto ficto o presunto configurado por el silencio administrativo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares frente a la petición elevada el 31 de mayo de 2001, tendiente al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, pide el correspondiente restablecimiento del derecho. Igualmente solicita, condenar a la entidad demandada al pago de 1000 gramos de oro por los daños y perjuicios morales causados por la presentación de la demanda y que la sentencia se cumpla con arreglo a lo dispuesto en los artículos

176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que fundamenta su solicitud señala: El Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política expidió el Decreto 333 de 1992 y con apoyo en esté dictó el Decreto 335 de 1992, el cual fijó los sueldos básicos del personal de la fuerza pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio activo y retirado que la devengara en actividad. Los decretos fueron demandados ante el Consejo de Estado y en sentencia de 14 de agosto de 1997 con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda se anularon los apartes de los decretos que privaban al personal retirado de percibir la prima de actualización. De acuerdo con lo anterior el demandante presentó derecho de petición el 31 de mayo de 2001 en el que solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con la prima de actualización. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo, con fundamento en lo siguiente: El actor solicitó la nulidad del acto presunto negativo que se configuró como consecuencia del silencio administrativo, derivado de la petición contenida en el escrito presentado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Es evidente que no se configuró el silencio administrativo negativo alegado por el actor, ya que la entidad demandada contestó su derecho de petición, mediante la Resolución No. 3810 de 19 de octubre de 2001. Es decir, que el acto demandado es inane a la situación de la parte demandante,

pues no existe y además no se puede demandar un acto ficto o presunto, a sabiendas de que la administración contestó de forma expresa la petición del actor. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 70 y 71 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte demandante de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Al momento de presentar la demanda, el acto demandado se consideraba presunto, pues nunca fue notificada al actor la Resolución No. 3810 de 19 de octubre de 2001 que el negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Dicha resolución sólo fue de conocimiento del señor Villalobo Bravo en marzo de 2007, cuando solicitó a la entidad demandada copia autentica para ser aportada al presente proceso con el fin de dar impulso procesal. El Tribunal debió declarar la nulidad de todo lo actuado y conceder un término para subsanar la demanda para evitar una sentencia inhibitoria. Para resolver, se C O N S I D E R A El problema jurídico en el presente proceso, se circunscribe a determinar si el señor Orlando Rafael Villalobo Bravo, tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización. Para ello deberá la Sala definir si se ajusta o no a la legalidad el acto presunto por silencio administrativo negativo, derivado de la falta de respuesta a la petición de 31 de mayo de 2001. Del Acto Ficto Negativo. En primer término debe precisar la Sala que los fallos inhibitorios deben obedecer a una situación excepcional que no sea posible de superar y que le impida al juez

tomar una decisión en relación con el problema jurídico puesto a su consideración, lo cual no sucede en el presente asunto, por las razones que se exponen a continuación: Aparece demostrado en el proceso que el actor solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización el 31 de mayo de 2001, mediante Oficio No. 0195288 (folio 20). La administración debió resolver la solicitud en un plazo de quince (15) días, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6° del C.C.A. Ahora bien, el artículo 40 del C.C.A., establece: “Art. 40.- Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.” El demandante promovió la demanda ante esta jurisdicción el 19 de diciembre de 2001 (folio 18), es decir, después de la ocurrencia del silencio negativo. Ello era viable porque el acto presunto negativo puede demandarse directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin perjuicio de lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución No. 3810 de 19 de octubre de 2001, dio respuesta a la petición formulada por el actor de 31 de mayo de 2001, por medio de la cual negó el

reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro. No obstante, no obra prueba en el expediente que permita determinar que la mencionada resolución se notificó en debida forma a la parte actora. En efecto, el vicio que afecta la notificación personal se aprecia en el medio utilizado para su cumplimiento, pues no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 44 del C.C.A., que dispone: “Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. […] Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. […]. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.” (Subraya el Despacho). Si bien es cierto la apoderada de la parte demandante allegó copias autenticas de la Resolución N° 3810 de 19 de octubre de 2001, de la comunicación de citación para la notificación personal y del correspondiente edicto, en razón a que no fueron aportadas por la entidad demandada, también lo es que de ellas no se

desprende que se haya hecho entrega de la comunicación de citación para notificarse personalmente por medio de correo certificado, de manera que el actor bien podía demandar la ocurrencia del acto ficto negativo, porque el supuesto acto expreso no le era oponible y no producía efectos legales respecto de él. En ese orden la Sala considera que el demandante cumplió con los presupuestos legales para acudir a la administración de justicia, razón por la que se revocará la decisión del A quo que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en su lugar se entrará a conocer del fondo del asunto para determinar si al señor Villolobo Bravo le asiste derecho o no al reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización. Del caso concreto Orlando Rafael Villalobo Bravo, en su calidad de Sargento Viceprimero ® del Ejercito Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del Acto ficto o presunto configurado por el silencio administrativo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares frente a la petición elevada por el demandante el 31 de mayo de 2001, tendiente al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se han presentado problemas jurídicos de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las

asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. En relación con lo anterior, se tiene lo siguiente: La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1998 –proferidas dentro de los expedientes números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simpledeclaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025 de 93 y 065 de 94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los

retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. En el presente asunto observa la Sala que el actor presentó la petición de reconocimiento de la prima de actualización, el 31 de mayo de 2001 (fl. 20), es decir que no habían transcurrido más de los 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamó aún no había prescrito. Igualmente, en auto de 17 de noviembre de 2005, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, esta Sección, respecto al carácter temporal de la prima de actualización manifestó lo siguiente: “Ahora bien, en relación con la caducidad de la acción, la Sala de Sección, por auto del 19 de septiembre de 2002, expediente No. 25000232500020015376 01 (0839-02),

Actor: LUIS GUILLERMO SARMIENTO TORRES,

Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, sostuvo sobre el tema: "[...] la Sala se aparta de los planteamientos que expuso el Tribunal para rechazar la demanda por caducidad de la acción pues, por tratarse de actos sobre reconocimiento de prestaciones periódicas, es dable suscitar pronunciamiento de la Administración y demandarlo, también en cualquier tiempo. En efecto, lo pretendido por la parte demandante es la afectación o mejoramiento de la prestación pensional reconocida (dada la existencia del derecho concretado en el acto de reconocimiento).

Esta situación cobra mayor realce porque la ley 446 de 1998 materialmente legitimó a los interesados en demandar una prestación periódica o cualquier acto que de allí se derive, en lo desfavorable.1[2] Empero, la prima de actualización, por su naturaleza, es un reajuste al valor de la asignación de retiro a los miembros de las fuerzas armadas que afecta al derecho pensional que se le viene cancelando al demandante, reviste el carácter de periódica al ir unido con el derecho principal, afecta la pensión o asignación de retiro a futuro, por lo que tiene el carácter de periódica y está incluida dentro de la excepción del artículo 136 del C.C.A. para ser demandada en cualquier tiempo.". El carácter periódico dado por la Sala a esta prestación se derivaba del hecho de que afectaba la asignación de retiro del beneficiado pero durante su vigencia, es decir, del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este término es, por su naturaleza, una prestación de carácter temporal que sólo pudo reclamarse hasta el 25 de noviembre de 2001, por efectos de la prescripción, porque únicamente hasta ese momento se puede aceptar que afectaba la prestación periódica que la contiene. El adjetivo "temporal", en su acepción adecuada, denota "Que dura por algún tiempo."2[3], mientras que periódica califica a lo "Que se repite con frecuencia a intervalos determinados."3[4], así las cosas la calificación apropiada para la prima de actualización es la de prestación temporal. Como lo expresó la Sala en el pronunciamiento aludido la prima de actualización demandada se aplicó a una

1[2] Auto de 7 de septiembre de 2000, actor HELENA TORRES, Consejero ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO, en donde se expresó "en concreto quienes los pueden demandar" y da la posibilidad de "los interesados, se entiende en la prestación periódica, para demandar el acto de reconocimiento del derecho de esa naturaleza. Pero, qué pueden demandar ?. No es lógico que demanden el acto que les reconoció la prestación periódica para buscar quedar sin pensión o que se les disminuya por diversas situaciones. Es dable entender que pueden demandar el acto "reconocedor" de la prestación periódica en aspectos que le fueron negativos, v. gr. Que expresa o tácitamente no le incluyeron una determinada retribución como factor en la liquidación pensional. 2[3] Diccionario de la Real Academia Española, versión CD-ROM, 1.1., 1998. 3[4] Ob. Cit. Nota anterior. prestación periódica, lo que hizo que, en principio, pudiera considerarse como accesoria al derecho y por lo mismo susceptible de exceptuarse del régimen de caducidad, pero, lo cierto es que actualmente sólo tiene carácter transitorio porque, se repite, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino vigencia limitada para los años indicados por lo que únicamente y sólo podía ser reclamada hasta el 25 de noviembre de 2001”. Como puede observarse, la conclusión a la que llegó la Sala es que la prima de

actualización tiene un carácter transitorio y temporal y no de tracto sucesivo, por haberse agotado entre los años 1993-1995. Además de lo anterior, está Corporación en sentencia de Sala Plena proferida dentro del expediente S – 764, el 3 de diciembre de 2002. M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade, al desatar un recurso extraordinario de súplica, señaló que el reconocimiento de la prima de actualización sólo puede decretarse a partir del citado año de 1993. Dicha prima tampoco se puede reconocer más allá del 31 de diciembre de 1995, pues como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2002 en el proceso N° 25000232599354801 (1351) y como se reitera en este fallo, la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, y en ese sentido su reconocimiento no puede extenderse sino hasta éste último año. En efecto, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo comprendido entre 1992 y 1995, mal puede decretarse por los años

subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. En las anteriores condiciones, no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992, pues la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el particular y dicho fallo es obligatorio. En efecto, al haber sido declarado exequible el Decreto 335 de 1992, en la forma como fue expedido, el derecho por ese año a devengar la prima de actualización sólo nació para quienes se encontraban en servicio activo y sólo a partir de la declaratoria de las normas siguientes, se extendió a quienes se encontraban retirados, es decir, que no existe base legal para efectuar el reconocimiento por el año que señala el recurrente. Por las razones que anteceden se revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en su lugar se declara la existencia y nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de la demandada a la petición que formuló por el actor el 31 de mayo de 2001. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 3 de mayo de 2007, en el juicio promovido por Orlando Rafael Villalobo Bravo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda. En su lugar, se dispone: PRIMERO. - Declárase la existencia y la nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de la demandada a la petición formulada por el actor el 31 de mayo de 2001 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que tácitamente le negó al actor el reconocimiento y pago de la prima de actualización reclamada. SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE el reconocimiento y pago de la prima de actualización a favor del demandante a partir del 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. La condena se actualizará en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor a título de prima de actualización, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el “DANE”, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará

separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Para el pago, deberá dársele aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. TERCERO. - Deniéganse las demás súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO