CE-08001-23-31-000-2001-0514-01(2830)-2002

ACTOS DE ELECCIÓN - Concepto / ACTOS DE NOMBRAMIENTO - Concepto / ELECCIÓN - Por voto y por junta o consejo Son actos de elección aquellos mediante los cuales se designa por votos a alguien para algún cargo; y las elecciones se hacen por voto ciudadano o por juntas, consejos o, en general, corporaciones o entidades colegiadas. Se hacen por voto ciudadano las elecciones de Presidente y Vicepresidente, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales. Y se hacen por juntas, consejos o, en general, corporaciones o entidades colegiadas las elecciones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo de la Judicatura, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Auditor de la Contraloría General de la República, los contralores departamentales, distritales y municipales y los personeros distritales y municipales, entre otros casos. Son actos de nombramiento aquellos mediante los cuales se designa, por un nominador simple, a alguien para un cargo, como es el caso de los ministros y los directores de departamentos administrativos, que corresponde al Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución, entre otros casos. ACCIÓN ELECTORAL - Caducidad / CADUCIDAD - Acción electoral / NULIDAD ELECCIÓN DE CONTRALOR - Improcedencia por haber caducado la acción El demandante ha solicitado se declare nulo el acto de elección del señor Gregorio Peñaranda Narváez como Contralor del Distrito de Barranquilla para el

período de 2.001 a 2.003, y ese acto, según lo expuesto, solo podía ser impugnado mediante el ejercicio de la acción electoral, que caduca 20 días después de su notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo. Se anota, al margen, que tomar posesión de un cargo o empleo público es recibirlo, entrar a ocuparlo, asumirlo, previo el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes propios del mismo, conforme al artículo 122 constitucional. No se trata, pues, de un acto administrativo que pueda ser impugnado en ejercicio de las acciones judiciales referidas, que por ello está fuera de lugar la pretensión del demandante de que se declare nula la posesión del Contralor del Distrito de Barranquilla. FALTA ABSOLUTA DE CONTRALOR - Debe realizarse nueva elección / CONTRALOR - Su falta absoluta genera nueva elección / NULIDAD ELECCIÓN DE CONTRALOR - Genera falta absoluta que determina nueva elección Según lo dispuesto en el artículo 161 de la ley 136 de 1.994, en los casos de falta absoluta de los contralores, debe realizarse nueva elección, de nueva terna y para el período restante, y, como resulta obvio, la nulidad de la elección del contralor produce su falta absoluta, pese a que no existe norma que expresamente así lo señale, como sí está dispuesto respecto de los alcaldes en el artículo 98, literal b, de la misma ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 08001-23-31-000-2001-0514-01(2830)

Actor: JULIO ENRIQUE DE LA HOZ NORIEGA Demandado: CONTRALOR DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Se decide el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 5 de octubre de 2.001, por el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda.

I. El señor Julio Enrique de la Hoz Noriega, mediante demanda presentada el 19 de abril de 2.001 y diciendo obrar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarase nulo el acto de elección del señor Gregorio Peñaranda Narváez como Contralor del Distrito de Barranquilla para el período de 2.001 a 2.003, producido por el Concejo Distrital el 6 de enero de 2.001, y su posesión en ese cargo; y que para restablecer su derecho se lo declarase elegido Contralor por un período de tres años contados a partir de la fecha de su posesión, se ordenara a la autoridad competente le diera posesión y se dispusiera el pago de los salarios dejados de percibir. El Tribunal, por auto de 5 de octubre de 2.001, rechazó la demanda, por considerar caducada la acción. Explicó el Tribunal que eran dos las pretensiones de la demanda, a saber, la declaración de nulidad de la elección del señor Gregorio Peñaranda Narváez y,

como consecuencia de esa declaración, el restablecimiento del derecho del demandante pretendidamente violado, y que para ello se lo declarase elegido, por ser el candidato que siguió en votos al señor Peñaranda Narváez; que de las dos pretensiones solo sería procesalmente viable la primera, no así la segunda; que, en efecto, si se declarase nula la elección del señor Peñaranda Narváez no podría declararse elegido al demandante, por cuanto tratándose de nulidad originada en una causal subjetiva o de inelegibilidad, lo procedente es que el elector, el Concejo Distrital, haga una nueva elección; que, entonces, siendo improcedente la pretensión de restablecimiento, solo es admisible la pretensión de anulación de la elección del señor Peñaranda Narváez, y ello solo es posible en ejercicio de la acción de nulidad electoral, cuyo término de caducidad es de 20 días contados a partir de aquel en el cual se notifique el acto de elección, según el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo; y que entre la fecha de la elección del señor Peñaranda Narváez como Contralor Distrital de Barranquilla y la presentación de la demanda transcurrieron más de 20 días. II. El demandante interpuso el recurso de apelación contra el auto anterior para que fuera revocado, alegando que la acción ejercida era la de nulidad y restablecimiento del derecho, que caduca en cuatro meses; que “la elección de Contralor del Distrito se realizó el sábado 6 de enero del 2.001 y la demanda se presentó el 15 de marzo (sic), cuando apenas habían transcurrido dos (2)

meses”, es decir, que fue presentada oportunamente; que no se trata del ejercicio de la acción electoral, como erróneamente señaló el Tribunal; y que según lo establecido en los artículos 43, 46, 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo “los actos administrativos de carácter general sobre la elección y posesión del actual contralor del distrito de Barranquilla” debían ser publicados. Dijo también que era procedente el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del mismo Código, según el cual toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, y que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, para establecer la diferencia entre la acción de nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario tener en cuenta la naturaleza del acto -general o particularsino los motivos determinantes de la acción y las finalidades que se persiguen con su ejercicio. Asimismo dijo el recurrente que era improcedente realizar una nueva elección de Contralor, porque a ello hay lugar solo cuando se trate de falta absoluta, y la falta absoluta ocurre, entre otros casos, con la declaración de nulidad de la elección, según los artículos 98, literal d, y 161, inciso quinto, de la ley 136 de 1.994, “que es una acción diferentísima de la de nulidad y restablecimiento del derecho”. III. Según lo expuesto, el demandante recurrente ha planteado, básicamente, (1)

que ha ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es procedente y caduca en cuatro meses; (2) que los actos administrativos de carácter general sobre la elección y posesión del actual Contralor del distrito de Barranquilla” debían ser publicados, y (3) que es improcedente realizar una nueva elección de Contralor, porque a ello hay lugar solo cuando se trate de falta absoluta, y la falta absoluta ocurre con la declaración de nulidad de la elección, “que es una acción diferentísima de la de nulidad y restablecimiento del derecho”, aspectos que, en ese orden, se tratan enseguida.

1. La acción, dicho a muy grandes trazos, es el derecho de toda persona a reclamar del órgano judicial del Estado la satisfacción de una pretensión y a obtener la decisión que corresponda.

Distinta es la pretensión cuya satisfacción se reclama, que esta última es lo que se pide, en ejercicio del derecho de acción. La acción de nulidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción electoral, toman su denominación de la pretensión que se reclama en su ejercicio. Dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en que se encuentra establecida la acción de nulidad, que toda persona puede solicitar se declare la nulidad de los actos administrativos cuando infrinjan las normas en que deberían fundarse o cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencias y de defensa, estén falsamente motivados o hubieran sido expedidos con desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió. La acción de nulidad puede ejercerse en cualquier tiempo a partir de la

expedición del acto, según lo establecido en el artículo 136, numeral 1, del Código Contencioso Administrativo, y las demandas que en su ejercicio se presenten han de recibir el trámite propio del procedimiento ordinario, establecido en el libro cuarto, títulos XXIV y XXV, artículos 206 a 214, del mismo Código. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra establecida en el artículo 85 del mismo Código, según el cual toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica puede pedir que se declare la nulidad del acto pretendidamente lesivo y se le restablezca en su derecho. Difiere esta de la anterior en que en tanto en ejercicio de aquella se pretende la declaración de nulidad de un acto administrativo, mediante el ejercicio de esta se reclama, además, el restablecimiento de un derecho particular; además, de la acción de nulidad es titular toda persona, en tanto que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solo quien se crea lesionado en su derecho. Y, al igual que la anterior, las demandas que en su ejercicio se presenten han de recibir el trámite propio del procedimiento ordinario, pero la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según sea el caso, pero los actos que reconozcan prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo; los actos presuntos que resuelvan recursos en cualquier tiempo, y cuando una persona de derecho público demanda su propio acto la caducidad será de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición, todo ello según lo establecido en el artículo 136,

numerales 2, 3 y 7, del Código Contencioso Administrativo. La acción electoral, de la que es titular toda persona, es modalidad de la acción de simple nulidad, pero en su ejercicio se controvierte solo la validez de actos de elección o de nombramiento, como resulta de lo establecido en los artículos 128, numeral 1, 132, numeral 8, 134A, numeral 9, 136, numeral 12, 227, 228, 229 y 231 del Código Contencioso Administrativo, principalmente. Solo que, a más de la simple declaración de nulidad, en los procesos electorales hay lugar, en ciertos eventos, a disponer la práctica de un nuevo escrutinio, y su ejecución corresponde al Consejo de Estado o a los tribunales administrativos, según los casos, y a otorgar nuevas credenciales y cancelar las expedidas, conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código1. Son actos de elección aquellos mediante los cuales se designa por votos a alguien para algún cargo; y las elecciones se hacen por voto ciudadano o por juntas, consejos o, en general, corporaciones o entidades colegiadas. Se hacen por voto ciudadano las elecciones de Presidente y Vicepresidente, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales, según lo dispuesto en los artículos 133, 190, 202, 260, 299, 303, 312, 314 y 323 de la Constitución. Y se hacen por juntas, consejos o, en general, corporaciones o entidades colegiadas las elecciones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el

Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo de la Judicatura, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Auditor de la Contraloría General de la República, los contralores departamentales, distritales y municipales y los personeros distritales y municipales, entre otros casos, conforme a lo establecido en los artículos 141, 173, numerales 6 y 7, 178, numeral 1, 231, 239, 249, 254, 267, 272, 274, 276, 281 y 313, numeral 8, de la Constitución. Son actos de nombramiento aquellos mediante los cuales se designa, por un nominador simple, a alguien para un cargo, como es el caso de los ministros y los directores de departamentos administrativos, que corresponde al Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución, entre otros casos. Pues bien, el demandante ha solicitado se declare nulo el acto de elección del señor Gregorio Peñaranda Narváez como Contralor del Distrito de Barranquilla para el período de 2.001 a 2.003, y ese acto, según lo expuesto, solo podía ser 1 Véanse en este sentido, entre muchas otras, las sentencias de 20 de junio de 1.996, expediente 1.558; 1 de julio de 1.999, expediente 2.234; 5 de agosto de 1.999, expediente 2.169; 17 de agosto de 2.000, expediente 2.342; 24 de julio de 2.001, expediente 11001-03-28-000-2000-002602, y 15 de noviembre de 2.001, expediente 66001-23-31-000-2000-0879-01. impugnado mediante el ejercicio de la acción electoral, que caduca 20 días después de su notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo. Se anota, al margen, que tomar posesión de un cargo o empleo público es recibirlo, entrar a ocuparlo, asumirlo, previo el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes propios del mismo, conforme al artículo 122 constitucional. No se trata, pues, de un acto administrativo que pueda ser impugnado en ejercicio de las acciones judiciales referidas, que por ello está fuera de lugar la pretensión del demandante de que se declare nula la posesión del señor Gregorio Peñaranda Narváez como Contralor del Distrito de Barranquilla.

2. Los actos de elección o nombramiento, que son aquellos mediante los cuales se designa a alguien para algún cargo, ya se dijo, son, obviamente, actos de contenido particular, y no actos de carácter general.

Son actos de carácter general aquellos en los que los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, y por lo mismo referidos a una pluralidad indeterminada de personas, a todas aquellas que se encuentren comprendidas en tales supuestos. Desde luego que la indeterminación no resulta del mayor o menor número de los destinatarios del acto, sino de la circunstancia de que no aparezcan determinados, y por ello puede ocurrir que un acto general resulte referido, en los hechos, solo a algunas

personas, o a ninguna, y, viceversa, un acto individual referido a muchas personas concretamente determinadas2. Y los actos de carácter particular -como los de elección y nombramiento, entre otros-, no son de aquellos que para producir efectos deban ser publicados, según lo establecido en los artículos 43 del Código Contencioso Administrativo, 1.º de la ley 57 de 1.985 y 81 de la ley 136 de 1.994.

3. Explicó el Tribunal que si se declarase nula la elección del señor Gregorio Peñaranda Narváez como Contralor del Distrito de Barranquilla no podría 2 Véanse en este sentido auto de 18 de julio de 1.996, expediente 1.570, y sentencia de 24 de julio de 2.001, expediente 11001-03-28-000-2000-0026-02. declararse elegido al demandante, y que lo procedente sería que el Concejo Distrital hiciera una nueva elección.

El demandante, por su parte, dijo que era improcedente realizar una nueva elección de Contralor, pues a ello hay lugar solo cuando se tratara de falta absoluta, y la falta absoluta ocurría con la declaración de nulidad de la elección, “que es una acción diferentísima de la de nulidad y restablecimiento del derecho”. Pero según lo dispuesto en el artículo 161 de la ley 136 de 1.994, en los casos de falta absoluta de los contralores, debe realizarse nueva elección, de nueva terna y para el período restante, y, como resulta obvio, la nulidad de la elección del contralor produce su falta absoluta, pese a que no existe norma que expresamente así lo señale, como sí está dispuesto respecto de los alcaldes en

el artículo 98, literal b, de la misma ley. Ello, además de que en procesos electorales -que tal es el caso, según lo expuesto-, “la decisión judicial no puede tener el efecto de restablecer derechos particulares, como se desprende de una atenta lectura de los artículos 223 y siguientes del Código Contencioso Administrativo”3. Finalmente, es evidente que el demandante confunde nociones distintas, a saber, la nulidad de los actos administrativos -que es el vicio que los invalida cuando infrinjan las normas en que debían fundarse o cuando han sido expedidos por autoridad incompetente, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias y de defensa, estén falsamente motivados o hubieran sido expedidos con desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió, conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-, de la acción para pedir al órgano judicial que declare esa nulidad, esto es, de la acción de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho y de nulidad electoral, según los casos. III. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve: Confírmase el auto de 5 de octubre de 2.001 dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 3 Sentencia de 17 de agosto de 2.000, expediente 2.342. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario