CE-08001-23-31-000-2001-0973-01(ACU)-2001

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Programas de abastecimiento de agua / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente cuando no existe partida presupuestal apropiada / PARTIDA PRESUPUESTAL APROPIADA - Presupuesto para que proceda la acción de cumplimiento Estima la Sala que para ejecutar programas de abastecimiento de agua es menester que previamente exista una partida presupuestal destinada a esa finalidad, de tal manera que si se impusiera dicha obligación, sin que mediara la existencia de la respectiva partida, se estaría estableciendo un gasto, evento en el cual la acción de cumplimiento es improcedente. Así lo interpretó la Sala en providencia de 6 de septiembre de 2001 (Expediente núm. 70001-23-31-0002001-0339-01, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), que al efecto precisó: “.....En esas condiciones, el pago de las transferencias para las cuales no existe partida presupuestal apropiada equivale a ordenar gasto público, que es precisamente el evento en el cual la acción de cumplimiento es improcedente... Cosa diferente es que la acción de cumplimiento proceda para ordenar la ejecución de partidas presupuestales apropiadas”. CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - La promoción de programas de abastecimiento de agua a comunidades indígenas no requiere partida presupuestal apropiada / PROGRAMAS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA - Requiere partida presupuestal apropiada para su ejecución pero no para su promoción / COMUNIDADES INDIGENAS - Programas de abastecimiento de agua Estima la Sala que si la comunidad indígena MOKANÁ se encuentra asentada en

el territorio de jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, como en efecto lo está, según los documentos acompañados con la demanda (folios 7 y 8 a 10), ello debe bastar para que tal entidad PROMUEVA programas de abastecimiento de agua a dicha comunidad, en coordinación con las autoridades competentes, conforme lo dispone el artículo 31, numeral 28, de la Ley 99 de 1993, de cuyo contenido no se deduce que para efectuar tal labor se requiera del establecimiento previo de una partida en el presupuesto, como sí sucede frente a la EJECUCIÓN. Es decir, que mientras no se le niegue el reconocimiento y la comunidad se encuentre “asentada” en el territorio de jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, esta debe PROMOVER programas de abastecimiento de agua para ella, en coordinación con las autoridades competentes. Desde esta perspectiva debe modificarse el fallo impugnado para disponer, en su lugar, que la citada entidad, dentro del término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, de inició a las actuaciones necesarias tendientes a poner en marcha el mencionado propósito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-0973-01(ACU)

Actor: JORGE SANTIAGO CASALINS GARIZAO

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor contra el fallo de 24 de agosto de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó por improcedente la acción de cumplimiento instaurada . I.- ANTECEDENTES I.1.- JORGE SANTIAGO CASALINS GARIZAO, obrando en nombre propio, en escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico el 26 de enero de 2001, incoó la acción de cumplimiento de que trata el artículo 87 de la Carta, desarrollado por la Ley 393 de 1997, contra la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, para que se haga efectivo lo dispuesto en el artículo 31, numeral 28, de la Ley 99 de 1993. I.2-. El actor infiere el aducido incumplimiento, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Aduce que la norma cuyo cumplimiento solicita prevé que son funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales: “Promover y ejecutar programas de abastecimiento de agua a las comunidades indígenas y negras tradicionalmente asentadas en el área de su jurisdicción, en coordinación con las autoridades competentes”. 2º: Señala que las comunidades asentadas tradicionalmente en El Morro, Bajo Ostión, Zipacua, Juaruco, a pesar de encontrarse a solo 15 minutos de la capital del Departamento del Atlántico, y existiendo un proyecto de construcción de un servicio de agua potable domiciliario, admisible, factible y presupuestalmente programado, carecen del precioso líquido, lo que ha ocasionado dificultades de

tipo social, económico y de salud, impidiendo su normal desarrollo. 3º: Expresa que la Ley 21 de 1991 aprobó el convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, adoptado a su vez por la 76 Reunión de la Conferencia General de la OIT, bajo cuyos criterios se encuentra la comunidad indígena de MOKANÁ, en el Departamento del Atlántico, en los Municipios de Tubará, Galapa y Baranoa. 4º: Agrega que mediante Oficio núm. 5857 de 18 de diciembre de 1998, el Ministerio del Interior reconoció la etnia indígena MOKANÁ y la procedencia de hacer cumplir los derechos constitucionales y legales. 5º: Destaca que mediante Oficio 2053 de 16 de junio de 1999, la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior reafirmó, avaló y autorizó lo establecido en el Oficio DGAI 5857, sobre la existencia de la comunidad indígena en el Departamento del Atlántico. 6º: Que la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC, a través de la Resolución 002 de 1º de julio de 2000, aceptó la afiliación a esa organización del pueblo indígena MOKANÁ. 7º: Indica que ante el Departamento Administrativo de Agua Potable y Saneamiento Básico del Departamento del Atlántico, se encuentra radicado el proyecto de construcción de un sistema de acueducto que solucionará la inexistencia de agua potable para las comunidades indígenas residentes en ese sector el Departamento, que hace onerosa la consecución de agua para necesidades básicas y prevención de problemas de salud.

8º: Observa que los servicios públicos y, en especial, el agua potable, es un derecho inherente a los nacionales colombianos, y es deber del Estado asegurar su prestación eficiente. 9º: Menciona que ante una petición de abril de 2000, dirigida a la Gobernación del Atlántico, el Departamento Administrativo de Planeación contestó que el DAGUAS fue presentado al Fondo Nacional de Regalías para la asignación de recursos, ente que, a su vez, lo transfirió al Ministerio de Desarrollo para viabilización, acorde al trámite usual; y que una vez corregidas por DAGUAS se procedería a su ejecución. 10º: Que, a su turno, el señor JHON VOGHT, Director de DAGUAS, manifestó que no era competente para conocer de la prestación del servicio de acueducto a las comunidades indígenas del Morro, Bajo Ostión, Zipacua y Juaruco, por lo que trasladaría la viabilización al Gobierno Nacional. 11: Señala que un año después, esto es, el 23 de abril de 2001, nuevamente elevó derecho de petición a la Gobernación del Atlántico y el Departamento de Quejas y Control Disciplinario contestó, en la misma forma que lo hizo un año antes, en el sentido de que el Gobierno Departamental se encuentra a la espera de que el nivel nacional decida; y que no le ha incumplido a la comunidad, lo que, a su juicio, demuestra una clara desidia de los entes nacionales, departamentales y descentralizados, de proteger de manera eficaz a sus gobernados. I.3-. La Corporación Autónoma Regional del Atlántico, a través de apoderado,

contestó la demanda para oponerse a su prosperidad, aduciendo al efecto, en esencia, que “abastecer” no implica la construcción de un acueducto y “promover” y “ejecutar” programas tampoco impone esa consecuencia pues lo que se desprende de tales atribuciones es el deber de desarrollar o realizar proyectos de abastecimiento de agua, en coordinación con las autoridades competentes. II-. EL FALLO IMPUGNADO El a quo denegó por improcedente la acción de cumplimiento impetrada, por cuanto consideró, en síntesis, lo siguiente: Resalta, en primer término, que el documento aportado como prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, tan solo fue dirigido a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico y no a la Gobernación del Departamento, pues a ésta, así como a otros funcionarios, tan solo se dirigieron una serie de derechos de petición que no estaban encaminados a constituirla en renuencia, ni tampoco solicitaban con claridad el cumplimiento de un deber consignado en una norma o acto administrativo. Frente a la petición del actor señala que la ejecución de programas de abastecimiento de agua implicaría necesariamente un gasto, circunstancia que torna improcedente tal pretensión, conforme lo previene el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, y lo ha ratificado el Consejo de Estado, entre otras providencias, en sentencia de 28 de enero de 1998 (Expediente ACU-127, Actor: Carlos Murillo Agualimpia, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa).

III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

El actor finca su inconformidad, en esencia, en que la norma cuyo cumplimiento solicita no establece un gasto; que asunto diferente es que GENERE una erogación, como igual lo hace todo acto del Estado, así sea de papelería. Considera que sería nugatoria la acción de cumplimiento si se pretende que no se puede realizar ningún tipo de gasto. Que el Consejo de Estado con ponencia del Conejero doctor Carlos Orjuela Góngora en sentencia de 25 de enero de 1999, sostuvo una tesis contraria a la que le sirve de sustento al a quo, y ordenó calificar, adjudicar y entregar el subsidio familiar de vivienda, de que trata la Ley 3ª de 1991, a los hogares de Caldono Cauca. Destaca que la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de 11 de febrero de 1999 (Expediente núm. ACU-589, Consejero ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández), precisó que al juez le está vedado, en principio, a través de una acción de cumplimiento, ordenar que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute; pero lo que sí puede es ordenar cumplir una ley o acto administrativo que implique una erogación presupuestal pues, de suyo y por regla general, todo mandato lo implica.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La norma cuyo cumplimiento solicita el actor, es del siguiente tenor:

“Artículo 31. Funciones. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones:

28. Promover y ejecutar programas de abastecimiento de agua a las comunidades indígenas y negras tradicionalmente

asentadas en el área de su jurisdicción, en coordinación con las autoridades competentes”. Estima la Sala que para ejecutar programas de abastecimiento de agua es menester que previamente exista una partida presupuestal destinada a esa finalidad, de tal manera que si se impusiera dicha obligación, sin que mediara la existencia de la respectiva partida, se estaría estableciendo un gasto, evento en el cual la acción de cumplimiento es improcedente. Así lo interpretó la Sala en providencia de 6 de septiembre de 2001 (Expediente núm. 70001-23-31-000-2001-0339-01, Consejero ponente doctor Camilo Arciniégas Andrade), que al efecto precisó: “.....En esas condiciones, el pago de las transferencias para las cuales no existe partida presupuestal apropiada equivale a ordenar gasto público, que es precisamente el evento en el cual la acción de cumplimiento es improcedente... Cosa diferente es que la acción de cumplimiento proceda para ordenar la ejecución de partidas presupuestales apropiadas”. En el caso sub examine, y con el fin de determinar si existía partida para la ejecución de programas de abastecimiento de agua para las comunidades indígenas y negras tradicionalmente asentadas en el territorio de la jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, se ordenó, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 393 de 1997,oficiar a esta entidad con tal fin, mediante auto de 2 de noviembre de 2001. En respuesta obrante a folio 99, El Director General de la Corporación informó que en “el presupuesto de ingresos y gastos para la vigencia del 2001, no existe

asignación alguna para el programa de abastecimiento de agua para las comunidades indígenas o negras”; y que “debido a que no existe asignación presupuestal, no se pueden realizar actividades u obras en coordinación con las autoridades competentes”. Así pues, atendiendo lo precedentemente expuesto, asistió razón al a quo en cuanto denegó por improcedente la acción instaurada, bajo la óptica de la EJECUCIÓN de programas, toda vez que su ordenación, sin existir partida presupuestal para tal efecto, implica establecer un gasto, en contravención del mandato perentorio previsto en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. Ahora, para establecer si la acción instaurada se podía analizar con miras a lograr que la Corporación Autónoma Regional del Atlántico promueva programas de abastecimiento para las comunidades indígenas y negras asentadas en el territorio de su jurisdicción y, particularmente, la comunidad MOKANÁ, a que se alude en la demanda, se solicitó a aquélla en el proveído antes mencionado que informara sobre las actividades realizadas con tal fin, frente a lo cual manifestó que por no haber partida en el presupuesto no se podía adelantar labor de promoción. Estima la Sala que si la comunidad indígena MOKANÁ se encuentra asentada en el territorio de jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, como en efecto lo está, según los documentos acompañados con la demanda (folios 7 y 8 a 10), ello debe bastar para que tal entidad PROMUEVA programas de abastecimiento de agua a dicha comunidad, en coordinación con las

autoridades competentes, conforme lo dispone el artículo 31, numeral 28, de la Ley 99 de 1993, de cuyo contenido no se deduce que para efectuar tal labor se requiera del establecimiento previo de una partida en el presupuesto, como sí sucede frente a la EJECUCIÓN. Es del caso resaltar que no obstante que a dicha comunidad aún no se le ha reconocido como tal pues, según informe de la Directora de Asuntos Indígenas, el Ministerio del Interior, previamente debe hacerse un trabajo serio, objetivo y real de carácter antropológico e histórico, en el cual, de manera exhaustiva, se analicen los documentos existentes sobre tal Resguardo y la existencia de descendientes del mismo pueblo (folio 102), no lo es menos que esa misma dependencia, en diciembre de 1998, conforme obra a folios 8 a 10, le expresó al Gobernador del Cabildo Mayor del Resguardo de Mokaná, que para esa Dirección “no existe duda alguna con respecto al reconocimiento de la Parcialidad Indígena de Mokaná y de la posesión del Cabildo Mayor como autoridad propia de dicha Parcialidad, por lo tanto se le deben garantizar plenamente lo derechos que poseen los Pueblos Indígenas. En este sentido es procedente el reconocimiento por parte de las autoridades competentes para hacer cumplir sus derechos constitucionales y legales”. Es decir, que mientras no se le niegue el reconocimiento y la comunidad se encuentre “asentada” en el territorio de jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, esta debe PROMOVER programas de abastecimiento de agua para ella, en coordinación con las autoridades competentes.

Desde esta perspectiva debe modificarse el fallo impugnado para disponer, en su lugar, que la citada entidad, dentro del término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, de inició a las actuaciones necesarias tendientes a poner en marcha el mencionado propósito. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE parcialmente el fallo impugnado el cual quedará así: La Corporación Autónoma Regional del Atlántico dentro del término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, dará inició a las actuaciones administrativas necesarias tendientes a poner en marcha la promoción de programas para el abastecimiento de agua a la comunidad indígena Mokaná, asentada en el territorio de su jurisdicción, en coordinación con las autoridades competentes. CONFIRMASE el citado fallo, en cuanto declaró improcedente la acción para la EJECUCIÓN de dichos programas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de diciembre de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA Aclara voto A C L A R A C I O N D E V O T O

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia: 1° Cuando no exista partida presupuestal. 2° Cuando existiendo partida presupuestal se ordena su ejecución / ACCION DE CUMPLIMIENTO - La ordenación de TODO gasto está prohibida por la ley / GASTO - Su ordenación está prohibida en la acción de cumplimiento No considera el suscrito Magistrado que solamente la ordenación de gastos, sin que exista partida presupuestal para el efecto, comporta el establecimiento del gasto prohibido por la ley. Esa prohibición resulta obvia, aún sin necesidad de que la Ley 393 lo establezca así, pues no se puede ejecutar gasto alguno que no esté presupuestado, sin violar la Constitución y la ley penal. La prohibición prevista por la ley reguladora de la acción de cumplimiento se refiere precisamente a la otra hipótesis, esto es, a la no posibilidad de obligar a la Administración a realizar gastos previstos dentro de la ejecución presupuestal, en donde la autoridad debe gozar de cierta flexibilidad en la ejecución de la política en la materia, de acuerdo con los ingresos que no necesariamente corresponden siempre a los calculados cuando se elabora el Presupuesto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA ACLARACION DE VOTO DE MANUEL S. URUETA AYOLA Radicación número: 08001-23-31-000-2001-0973-01(ACU) Actor: JORGE SANTIAGO CASALINS GARIZAO Comparto la decisión de que la entidad debe promover las acciones tendientes a la provisión de agua potable a la comunidad indígena en cuestión, pero que no se

le puede impartir la orden de que ejecute programas en tal sentido. No comparto, por el contrario, la consideración relativa a la distinción que hace la providencia entre el establecimiento previo de una partida y la ejecución de la misma, para deducir de allí que en esta última hipótesis la acción de cumplimiento sería procedente porque la ejecución de dicha partida no implicaría gasto alguno, pues existiría un rubro destinado a tal fin. Dice la providencia comentada : “Estima la Sala que para ejecutar programas de agua es menester que previamente exista una partida presupuestal destinada a esa finalidad, de tal manera que si se impusiera dicha obligación, sin que mediara la existencia de la respectiva partida, se estaría estableciendo un gasto, evento en el cual la acción de cumplimiento es improcedente”. El suscrito Magistrado no comparte esa consideración de la providencia porque ella significaría que inexorablemente las partidas presupuestales deberían ejecutarse, las cuales el juez de la acción de cumplimiento podría ordenar cumplir, pues precisamente esa hipótesis es la que el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 prohíbe, esto es, que el juez ordene realizar gastos programados, pues los no programados no los puede realizar. No considera el suscrito Magistrado que solamente la ordenación de gastos, sin que exista partida presupuestal para el efecto, comporta el establecimiento del gasto prohibido por la ley. Esa prohibición resulta obvia, aún sin necesidad de que la Ley 393 lo establezca así, pues no se puede ejecutar gasto alguno que no esté presupuestado, sin violar la Constitución y la ley penal. La prohibición prevista por

la ley reguladora de la acción de cumplimiento se refiere precisamente a la otra hipótesis, esto es, a la no posibilidad de obligar a la Administración a realizar gastos previstos dentro de la ejecución presupuestal, en donde la autoridad debe gozar de cierta flexibilidad en la ejecución de la política en la materia, de acuerdo con los ingresos que no necesariamente corresponden siempre a los calculados cuando se elabora el Presupuesto. La anterior consideración es la que sustenta la aclaración de voto que hago por este escrito. Atentamente, MANUEL S. URUETA AYOLA Fecha ut supra.