CE-08001-23-31-000-2001-1178-01(AC-2196)-2002

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Violación por motivación precaria del acto de suspensión provisional del cargo / SUSPENSION PROVISIONAL DEL CARGO - Acto de trámite contra el cual procede la acción de tutela La Sala considera necesario aclarar en primer lugar, que si bien el acto que decreta la suspensión provisional del ejercicio del cargo dentro de un proceso disciplinario es un acto administrativo, sí es pasible de ser atacado por vía de acción de tutela. Lo anterior porque si bien, por regla general, la acción de tutela no procede frente a actos administrativos, lo cierto es que por tratarse en este caso de un acto preparatorio - no definitivo, puesto que no termina un proceso administrativo -, no pone fin a la actuación administrativa disciplinaria y, en consecuencia, no puede ser objeto de control por la vía ordinaria (acción de nulidad y restablecimiento del derecho). Por lo tanto, al no existir frente a ese acto otro mecanismo judicial de defensa, la tutela en el presente caso cumple el requisito de residualidad. Ahora bien, teniendo ya establecido que la tutela procede contra el acto que decretó la suspensión en el ejercicio del cargo a la demandante, la Sala pasará estudiar si efectivamente se presentó violación al derecho del debido proceso al proferir dicho acto, para lo cual examinará los presupuestos que para su expedición establecía el Código Disciplinario Único o Ley 200 de 1995, vigente para la época en que se profirió el acto. Del examen del contenido del referido auto, la Sala encuentra, al igual que el Tribunal de instancia, que la motivación de dicho acto fue precaria e insuficiente, puesto que

si bien el artículo 115 del Código Disciplinario Único da a la autoridad competente la potestad de suspender al respectivo funcionario, así mismo dispone que esa medida sólo procederá cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que ”la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia de presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.”, lo cual permite concluir, que en el auto que se decrete la medida de suspensión, deben explicarse los motivos que dan lugar a aseverar la existencia de esos supuestos en el caso concreto. En consecuencia, la Sala comparte las consideraciones del Tribunal que lo llevaron a considerar que sí se violó el debido proceso al decretar la suspensión provisional en el cargo, puesto que la motivación contenida en dicho auto es insuficiente y no cumple con las exigencias prescritas en el artículo 115 de la ley 200 de 1995, toda vez que no se expresaron elementos de juicio que llevaran a la autoridad a considerar que pudiera presentarse o una interferencia en la investigación o la continuidad o reiteración de la falta que se investiga y, si bien la autoridad demandada aportó copia del auto mediante la cual se adicionó la motivación del auto que decretó la suspensión provisional, la decisión de primera instancia se confirmará, puesto que esa prueba demuestra el cumplimiento forzado del fallo del a quo, más no la conformidad con el mismo. Nota de

Relatoría: Ver sentencias SU-201/94 y C-586/95 de la Corte Constitucional

Sentencia 1178(AC-2196) del 02/02/14, Ponente: MARIA ELENA GIRALDO

GOMEZ, Actor: CANDELARIA GLORIA NIÑO SOTOMAYOR, Demandado:

PROCURADURÍA REGIONAL DEL ATLÁNTICO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 08001-23-31-000-2001-1178-01(AC-2196)

Actor: CANDELARIA GLORIA NIÑO SOTOMAYOR

Demandado: PROCURADURÍA REGIONAL DEL ATLÁNTICO

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el demandado contra la sentencia proferida el día 4 de septiembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual se decidió: “1) Amparar el derecho al debido proceso de la señora Candelaria Gloria Niño Sotomayor. 2) Ordenar la inaplicación del auto de fecha 27 de julio de 2001 en virtud del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, hasta tanto la Procuraduría Regional del Atlántico de cumplimiento a lo ordenado en la parte motiva de esta providencia ( )” - fol. 54II. Antecedentes

A. Demanda: La presentó la señora Candelaria Gloria Niño Sotomayor, mediante apoderado judicial, el día 17 de agosto de 2001, contra la Procuraduría Regional del Atlántico

(fols. 1 a 7).

B. Pretensiones:

Solicitó de una parte, se le protejan los derechos fundamentales invocados en la demanda y, de otra parte, se suspendan los efectos de la resolución proferida el 27 de julio de 2001 por la Procuraduría Regional del Atlántico (fol. 1).

C. Hechos:

1. El Gerente del Canal Regional de Televisión - TELECARIBE - presentó, el 9 de junio de 1999, denuncia disciplinaria ante la Procuraduría Regional del Atlántico contra uno de los empleados del canal.

2. La Procuraduría Regional ordenó apertura de indagación preliminar contra dicho empelado, por auto del 14 de junio de 2000.

3. La misma entidad mediante auto del 22 de agosto de ese año ordenó apertura de investigación disciplinaria radicada bajo el número 071 - 13376 - 00 contra el referido empleado.

4. Posteriormente la Procuraduría Regional adicionó la anterior providencia, el día 7 de noviembre del mismo año, en el sentido de ordenar iniciar investigación disciplinaria en contra del Gerente del Canal y de la señora Candelaria Gloria Niño Sotomayor, Jefe financiera del canal.

5. Por auto del 5 de marzo de 2001, se formuló pliego de cargos contra la actora y el 27 de julio siguiente, se profirió resolución que ordenó suspenderla provisionalmente del ejercicio del cargo que venía desempeñando en el canal, de conformidad con el artículo 115 del Código Disciplinario Único.

6. El auto que ordenó la suspensión provisional no es susceptible de ningún recurso (fols. 1 a 3).

D. Derechos que se afirmaron como infringidos:

Al debido proceso, de defensa y trabajo. Se afirmó quebranto porque la motivación del auto de suspensión provisional del cargo fue arbitraria e irregular y, por lo tanto, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 115 del Código Disciplinario Único, norma que establece que dicha medida únicamente procede cuando se dan los elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio del presunto infractor interfiere en el trámite normal de la investigación o que existe la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta, elementos que no se motivaron en la referida providencia. Manifestó interponer la tutela como mecanismo transitorio, mientras se decide la solicitud de revocatoria directa del acto que impuso la sanción de suspensión provisional del empleo (fols. 5 y 6)

E. Actuación Procesal:

1. El Tribunal admitió la demanda el día 24 de agosto de 2001, ordenó notificar a la Procuraduría Regional del Atlántico y le solicitó un informe sobre los hechos de la demanda de tutela (fols. 17 y 18).

2. La Procuraduría Regional del Atlántico solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda. Explicó que la suspensión provisional es una medida precautelativa cuyo objeto es permitir el desarrollo normal de la investigación disciplinaria y que, al decretarse en el caso objeto de estudio, fue debidamente motivada y sustentada conforme a los planteamientos del Código Disciplinario Único; agregó que la actora ha gozado de todas las garantías constitucionales dentro del proceso disciplinario que se adelanta en su contra, porque tuvo la

oportunidad de rendir descargos, como también de solicitar y aportar pruebas (fols. 21 a 30)

F. Providencia Impugnada: Tuteló únicamente el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, ordenó inaplicar el auto del 27 de julio de 2001 por medio del cual se suspendió provisionalmente del empleo a la demandante, hasta tanto la Procuraduría Regional del Atlántico motive adecuada y fundadamente tal decisión. Consideró que ese auto es una providencia precariamente motivada, en la cual no se explicó de qué manera la continuidad en el cargo por parte de la demandante puede entorpecer el desarrollo normal de la investigación, tal como lo exige el artículo

115 del Código Disciplinario Único. Respecto a los derechos de defensa y trabajo no encontró vulneración, en primer lugar, porque a la actora se le otorgaron los medios de defensa técnicos judiciales pertinentes en el proceso disciplinario y, en segundo lugar, porque la medida precautelativa de suspensión provisional no genera una pérdida del empleo (fols. 38 a 55).

G. Impugnación: La formuló el demandado; manifestó que el auto por medio del cual se suspendió provisionalmente del empleo a la actora si estuvo debidamente motivado, porque en él se explicó que la falta cometida por la demandante era grave, en tal sentido señaló que en los incisos 4 y 5 de esa providencia se indicó que la demandante en su condición de jefe financiera de TELECARIBE omitió velar por el oportuno recaudo de los dineros de la empresa y por la correcta y eficaz recuperación de la

cartera, incumpliendo con ello las funciones que son inherentes a su cargo, con lo cual al parecer permitió que empleados de la entidad se apropiaran de los fondos del canal, al no controlar las consignaciones ordenadas en efectivo y el cobro a los clientes del canal. Agregó que en la misma providencia se señaló la época de ocurrencia de los hechos, los autores materiales e intelectuales y la omisión o negligencia cometida por la actora en el ejercicio de sus funciones (aportó copia de adición al auto que decretó la suspensión provisional; fols. 56 a 66) Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el demandado, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual tuteló el derecho al debido proceso y, en consecuencia, ordenó inaplicar el auto del 27 de julio de 2001 por medio del cual se suspendió provisionalmente del empleo a la demandante, hasta que la Procuraduría Regional del Atlántico motive adecuada y fundadamente tal decisión.

A. Procedencia de la acción de tutela frente a la medida cautelar de suspensión provisional dictada en desarrollo del proceso disciplinario (ley 200 de 1995) La Sala considera necesario aclarar en primer lugar, que si bien el acto que decreta la suspensión provisional del ejercicio del cargo dentro de un proceso disciplinario es un acto administrativo, sí es pasible de ser atacado por vía de acción de tutela. Lo anterior porque si bien, por regla general, la acción de tutela

no procede frente a actos administrativos, lo cierto es que por tratarse en este caso de un acto preparatorio - no definitivo, puesto que no termina un proceso administrativo -, no pone fin a la actuación administrativa disciplinaria y, en consecuencia, no puede ser objeto de control por la vía ordinaria (acción de nulidad y restablecimiento del derecho). Por lo tanto, al no existir frente a ese acto otro mecanismo judicial de defensa, la tutela en el presente caso cumple el requisito de residualidad.

En efecto: El C.C.A. establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo procede contra actos que pongan fin a un proceso administrativo, es decir, que tengan el carácter de definitivos; en este sentido es que esa codificación establece en su artículo 135 que “la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o por presunto silencio negativo ( )” En relación con la procedencia de la tutela contra actos preparatorios o de trámite dictados en el curso de un proceso disciplinario, la jurisprudencia Constitucional (1) ha señalado que dicho mecanismo sí es procedente: 1 Sentencia SU – 201 DE 1994; MP: Antonio Barrera Carbonell “Los actos de trámite o preparatorios, a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo.

Según el inciso final del artículo 50 del C.C.A., ‘son actos definitivos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla’. En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Los únicos actos susceptibles de acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o preparatorios; estos últimos se controlan jurisdiccionalmente al tiempo con el acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa. Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del decreto

2591/91). No obstante, a juicio de esta Corte, aunque en principio no procede la tutela contra los actos de trámite o preparatorios, que simplemente se limitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal (art. 4o. C.C.A.), excepcionalmente, algunos actos de trámite o preparatorios, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo. Advierte la Corte, que de ninguna manera se trata de extender la tutela a los actos de trámite o preparatorios, hasta el extremo que se haga un uso abusivo de ella, con el propósito de impedir que la administración cumpla con la obligación legal que tiene de adelantar los trámites y actuaciones administrativas que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la ejecución de los diferentes cometidos que le han sido asignados. Corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela en este evento,

además de lograr la protección de los derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos derechos; se convierte de esta manera la tutela, en una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional y, consecuencialmente, el acto definitivo que expida sea legítimo, es decir, ajustado al principio de legalidad. Adicionalmente, existen otras razones para avalar la procedencia de la tutela contra los actos de trámite o preparatorios. Ellas son: -Esta clase de actos no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata. -Según el art. 209 de la C.P., ‘La función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...’ y el artículo 29 de la C.P, garantiza el debido proceso en las actuaciones administrativas. La tutela contra actos de trámite que definen una cuestión esencial dentro de la actuación administrativa, a la manera de una medida preventiva, como se explicó antes, persigue la finalidad de que las actuaciones administrativas adelantadas con anterioridad a la adopción de la decisión final se adecuen a los mencionados principios y aseguren el

derecho de defensa de los administrados. De esta manera, se logra la efectividad de los derechos de los administrados en forma oportuna, se les evita el tener que acudir necesariamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener su protección, a través de la impugnación del acto definitivo y, consecuencialmente, se conjura la proliferación de los procesos ante dicha jurisdicción, lo cual indudablemente redunda en beneficio del interés público o social.” Ahora bien, teniendo ya establecido que la tutela procede contra el acto que decretó la suspensión en el ejercicio del cargo a la demandante, la Sala pasará estudiar si efectivamente se presentó violación al derecho del debido proceso al proferir dicho acto, para lo cual examinará los presupuestos que para su expedición establecía el Código Disciplinario Único o Ley 200 de 1995, vigente para la época en que se profirió el acto. El artículo 115 de la Ley 200 de 1995, dispone: “Suspensión Provisional. Cuando la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves, el nominador, por su iniciativa, o solicitud de quien adelanta la investigación o el funcionario competente para ejecutar la sanción a solicitud del Procurador General de la Nación, o de quien delegue, podrán ordenar la suspensión provisional del investigado por el término de tres (3) meses, prorrogable hasta por otros tres (3) meses, siempre y cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia de presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.”

El auto que ordene o solicite la suspensión provisional será motivado, tendrá vigencia inmediata y contra él no procede recurso alguno” (Negrillas de la Sala). La Procuraduría Regional del Atlántico al expedir el auto de suspensión provisional señaló: “En su condición de Jefe División Financiera de TELECARIBE Ltda., CANDELARIA GLORIA NIÑO omitió velar por el oportuno recaudo de los dineros de TELECARIBE Ltda.., la correcta y eficaz recuperación de la cartera, como lo establece el Manual de Funciones, (Resolución No. 000216 de abril 29 de 1997) funciones que son inherentes a su cargo. Con tal proceder; al parecer permitió que los señores: JAVIER ALEXANDER DANGOND CASTILLA se apropiará de los fondos del Canal en las sumas de $9.965.698.oo pesos y ELIZABETH GUARDO LAZO en $745.000.oo pesos, tal como se consignó en el acápite de los cargos formulados a los referidos servidores públicos, la no controlar las consignaciones ordenadas en efectivo y el cobro a los clientes del Canal, como se demostró en el experticio contable visto a folio 314 a 328 del expediente. Tal conducta se determinó al parecer como GRAVE por el grado de perturbación del servicio, la jerarquía y mando, la trascendencia social y el mal ejemplo dado. A título de culpa por haber incurrido en la prohibición exigible, comportamiento que pudo haber evitado y la cual estaba obligada” (fols. 8 y 9) Del examen del contenido del referido auto, la Sala encuentra, al igual que el

Tribunal de instancia, que la motivación de dicho acto fue precaria e insuficiente, puesto que si bien el artículo 115 del Código Disciplinario Único da a la autoridad competente la potestad de suspender al respectivo funcionario, así mismo dispone que esa medida sólo procederá cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que ”la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia de presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.”, lo cual permite concluir, que en el auto que se decrete la medida de suspensión, deben explicarse los motivos que dan lugar a aseverar la existencia de esos supuestos en el caso concreto. Sobre la motivación del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional en el cargo de un servidor público, la jurisprudencia constitucional señaló: “No se le atribuye a la medida de suspensión el carácter de sanción, aunque se advierte que sus elementos deben establecerse en la ley y que la misma, independientemente de su naturaleza preventiva, debe ser motivada y debidamente fundamentada con el objeto de evitar y controlar el abuso del poder. Los efectos de la medida de suspensión por gravitar de manera radical sobre los derechos de participación política tanto del elegido como de los electores, requiere que el motivo que la fundamenta sea grave, pues de lo contrario se quebrantaría el principio de proporcionalidad y la restricción a los mencionados derechos se tornaría abusiva.” (2) En consecuencia, la Sala comparte las consideraciones del Tribunal que lo llevaron a considerar que sí se violó el debido proceso al decretar la suspensión

provisional en el cargo, puesto que la motivación contenida en dicho auto es insuficiente y no cumple con las exigencias prescritas en el artículo 115 de la ley 200 de 1995, toda vez que no se expresaron elementos de juicio que llevaran a la autoridad a considerar que pudiera presentarse o una interferencia en la investigación o la continuidad o reiteración de la falta que se investiga y, si bien la autoridad demandada aportó copia del auto mediante la cual se adicionó la motivación del auto que decretó la suspensión provisional, la decisión de primera instancia se confirmará, puesto que esa prueba demuestra el cumplimiento forzado del fallo del a quo, más no la conformidad con el mismo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA: 2 Sentencia C – 586 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández.

PRIMERO. Confírmase la sentencia impugnada, proferida el día 4 de septiembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. SEGUNDO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. TERCERO. Envíese copia de este fallo al Tribunal Administrativo de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ricardo Hoyos Duque Presidente de Sala Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Germán Rodríguez Villamizar