CE-08001-23-31-000-2001-1455-01(AC-2556)-2002

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Violación por no conceder recurso contra acto administrativo de facturación de servicios / FACTURACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Procedencia de recursos Partiendo del principio de legalidad la Sala no encuentra que el reparo hecho por el demandado respecto a que el acto administrativo de facturación de servicios prestados y no cobrados antes por daño del medidor no tenga recursos; pues la ley no diferencia el tipo de facturación. Por lo tanto si la Empresa demandada no atendió, para estudiar, la proposición del medio de defensa gubernativo ejercitado por el demandante, cuando el ordenamiento jurídico otorga el derecho del recurso por usuario y el deber correlativo de la Empresa para resolverlo, es claro que se presenta agresión al derecho constitucional del debido proceso tanto por acción como por omisión. La primera conducta, por acción, porque en un documento público del demandado se niega expresamente la procedibilidad del recurso y la otra conducta, por omisión, porque la Empresa no ha cumplido con el deber de dar respuesta. Sentencia1455(AC-2556) del 02/03/07, Ponente: MARIA ELENA GIRALDO

GOMEZ, Actor: ARMANDO BUSTOS CABARCAS , Demandado:

ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P “ELECTRICARIBE”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dos (2002) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-1455-01(AC-2556)

Actor: ARMANDO BUSTOS CABARCAS

Demandado: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P “ELECTRICARIBE”

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la demandada contra la sentencia proferida el día 25 de septiembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual se decidió lo siguiente: “1. Amparar el derecho al debido proceso solicitado por el señor ARMANDO BUSTOS CABARCAS. En consecuencia, ordénase que en el término de 48 horas sea resuelto el recurso de reposición interpuesto por el accionante de acuerdo a las peticiones contenidas en él y de ser negativo se le conceda el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos. (...) - fol. 33 -.

II. Antecedentes

A. Demanda: La presentó el señor Armando Bustos Cabarcas, el día 7 de septiembre de 2001, contra la Empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P “ELECTRICARIBE” (fols. 1 y 2).

B. Pretensiones:  Que se tutelen los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso los cuales han sido vulnerados por la demandada con su decisión de no tramitar los recursos interpuestos contra el acto administrativo contenido en el Acta No. 21719 mediante la cual se pretende cobrar lo no debido y  Que se le ordene tramitar los recursos de reposición y en subsidio de apelación y que con fundamento en el artículo 155 de la ley 142 de 1994 solamente se le cobre el consumo del mes, absteniéndose de efectuar el cobro contenido en el

Acta mencionada, hasta que se resuelvan los recursos (fols. 1 y 2).

C. Hechos:

1. El día 15 de junio de 2001, algunas funcionarias de la Empresa ELECTRICARIBE visitaron la residencia de la demandante y le pasaron cuenta de cobro por $651.732 de energía consumida, supuestamente dejada de facturar.

2. Por lo tanto, aquella interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del acto administrativo expedido por la demandada, contenido en el Acta No. 21719.

3. Los recursos fueron rechazados de plano por ELECTRICARIBE, de acuerdo al documento de fecha 16 de agosto de 2001 (fol. 1).

D. Derechos que se afirmaron como infringidos: Los mencionados en el acápite de pretensiones. Se afirmó quebranto porque con el cobro que se le está haciendo por el presunto y supuesto consumo dejado de facturar y la decisión de no tramitar los recursos interpuestos, la Empresa se coloca en una posición dominante que recrimina la ley 142 de 1994 (fol. 1).

E. Actuación Procesal:

1. El Tribunal admitió la demanda el día 13 de septiembre de 2001, ordenó notificar al gerente de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y le solicitó el envío de los antecedentes administrativos (fol. 11).

2. ELECTRICARIBE explicó que además del marco general fijado por las leyes 142 y 143 de 1994, la relación empresa - usuario se rige por el contrato de condiciones uniformes y las resoluciones que al efecto expida la Comisión de Regulación respectiva; que la Superintendencia de Servicios Públicos cumple la

misión de vigilancia y control sobre las actuaciones desplegadas por las entidades que conforman el sector; que según disposiciones de la ley 142 de 1994 se desprende que ELECTRICARIBE cuenta con amplias facultades para revisar el estado de los medidores cuando estime que no están funcionando adecuadamente; que la conducta asumida por ELECTRICARIBE se ajusta a la ley en lo relativo a la revisión técnica del medidor en presencia del usuario, instalación de uno provisional y levantamiento de un acta de revisión en la que se consignan los resultados de la misma; que la Empresa también ha obrado de acuerdo a las cláusulas del contrato en cuanto al funcionamiento de los medidores. Agregó que la ley 142 de 1994 permite a la empresa facturar conceptos dejados de facturar por error u omisión; que lo procedente era que el demandante interpusiera los recursos de ley en contra de la factura lo cual no hizo; que en consecuencia existe un uso abusivo de la acción de tutela y que ésta es improcedente porque la empresa no ha violado o amenazado ningún derecho fundamental y su conducta es legítima y razonada; que el demandante lo que pretende es que el juez de tutela decida sobre una controversia de rango legal y contractual relativa a la ejecución del contrato de servicios públicos y desconoce la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela; que según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con respecto a las actuaciones relativas a la instalación, suspensión o pre - instalación de los servicios públicos domiciliarios no procede la acción de tutela porque de una parte, los derechos a que ellos se refieren son los derivados de una relación contractual, generalmente y de otra parte, contra dichas actuaciones no sólo existen los mecanismos de defensa por la

vía gubernativa sino también las acciones judiciales contencioso administrativas (fols. 17 a 21).

F. Sentencia impugnada: Tuteló el derecho fundamental al debido proceso y ordenó, en consecuencia, que se resuelva el recurso de reposición interpuesto por el demandante y de ser negativo se le conceda el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Consideró que el oficio de respuesta expedido por la Coordinadora de Procesos Administrativos viola el derecho de defensa al no ser resuelto el recurso interpuesto porque no se le dio una explicación razonada de la improcedencia del recurso. Mencionó la disposición pertinente de la ley 142 de 1994 que se refiere a la interposición del recurso de reposición y apelación contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación. Concluyó que el demandante podía presentar el recurso de reposición ante la empresa y que este debía ser resuelto; que tampoco se concedió el recurso de apelación que debería ser resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos (fols. 30 a 33).

G. Impugnación: La formuló la demandada; solicitó se revoque el fallo y se declare que ELECTRICARIBE no ha violado el derecho al debido proceso. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y aclaró que la medida impuesta no es una sanción como lo afirmó él a quo sino una decisión encaminada a enmendar un estado de cosas anómalo en el cual el demandante se estaba beneficiando de un servicio sin cancelar lo que realmente correspondía

(fols. 38 y 39). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la demandada contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual se tuteló el derecho al debido proceso.

Para decidir la Sala hará referencia a los puntos jurídicos planteados y a la procedibilidad de la acción ejercitada en el presente caso.

A. El demandante indicó que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. le vulneró los derechos constitucionales fundamentales de defensa y debido proceso porque le rechazó rechazó de plano, sin tramitar, el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuestos en contra del Acta No. 21.719.

Antes de entrar a estudiar las conductas administrativas presuntamente vulneradoras de esos derechos se repasaran los supuestos de procedibilidad de la acción de tutela.

B. El ordenamiento jurídico sostiene que para la procedencia de esa acción es necesario que se den en forma concurrente los siguientes presupuestos:  que se trate de derechos constitucionales fundamentales o por conexión con estos;  que esos derechos estén amenazados o vulnerados;  que esa amenaza o vulneración provenga o de una acción o de una omisión de una Autoridad Pública o de un particular (en los eventos determinados en la ley);  que no debe existir otro mecanismo judicial de defensa, o de existir éste, debe demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable; y  que el accionante debe estar legitimado para ejercitar la acción.

Partiendo de aquellos presupuestos objetivos se examinará si, como lo afirma el actor, las actuaciones desplegadas por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. dan lugar a que se amparen los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; se entrará entonces al estudio.

C. Particularmente las siguientes pruebas representan la realidad de los acontecimientos: . El día 19 de julio de 2001, el ingeniero Vladimir Torres, encargado del área de Procesos Administrativos en ELECTRICARIBE, envió un oficio al demandante mediante el cual le informó que el día 15 de junio anterior se realizó una inspección de rutina a su residencia en la cual se encontró dañado el medidor de la luz y, por lo cual, se levantó el acta No. 21.719 que da constancia de la anomalía; que una vez normalizado el servicio se verificó que existe energía consumida dejada de facturar a razón de 3855 KWh por valor de $651.732,oo

según factura adjunta; que para mayor información se podía dirigir a la calle 409 No. 44-25 piso 3 Edificio Cámara de Comercio (fol. 3). . El día 27 de julio de 2001, el señor Bustos Cabarcas dirigió un escrito a la demandada mediante el cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la citada Acta, con el fin de que se revoque la sanción, toda vez que con esa decisión se vulneran algunas disposiciones de la ley 142 de 1994 y el artículo 29 de la Constitución Política, relativos al debido proceso. Pidió que se le siga prestando el servicio de energía eléctrica mientras se surte el trámite de los

recursos, por encontrarse al día en su cancelación. Manifestó que desconoce por qué se le está cobrando la suma de $651.730,oo en la factura No. 25110107020993 y por tanto, solicitó que se le permita cancelar solamente el consumo mensual de acuerdo a lo consagrado en el artículo 155 de la ley 142 de

1994. Indicó que el valor que se le está cobrando es por un consumo dejado de facturar lo que no es procedente conforme al artículo 146, inciso 4° de la mencionada ley que dice: “La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio” (fols. 4 y 5). . El día 16 de agosto de 2001, la Empresa le informó al hoy demandante que no le respondería los recursos interpuestos por no ser procedentes para el cobro por ajuste de irregularidad y que después de la revisión se encontró medidor deteriorado; que la irregularidad encontrada en su instalación no constituye fraude y mucho menos dolo o culpa el hecho de encontrar su medidor dañado; que lo que procede en este caso es el cobro de la Energía Consumida Dejada de Facturar

(E.C.D.F.), concepto que es susceptible de cobro por expreso ordenamiento legal; que la ley sólo permite el cobro cinco meses hacia atrás desde el momento en que se levantó el acta de revisión; que los consumos posteriores a la revisión y normalización se han incrementado en un 53.4%; que en razón de la irregularidad detectada realizó un cobro por la suma de $651.732 por energía consumida dejada de facturar por lo cual se le cargó en facturación el valor antes señalado;

que contra esa respuesta no procede recurso (fols. 6 y 7). . El día 6 de agosto de 2001, el señor Armando Bustos canceló $229.010,oo a ELECTRICARIBE por concepto de energía eléctrica. La factura contiene un rubro de $651730 (fol. 8).

D. Como el demandado hoy impugnante reiteró los argumentos de la contestación y otros, se estudiarán individualmente.

No son de recibo las alegaciones del demandado; así: . No cuestiona el demandante las facultades de la empresa para revisar el estado de los medidores, pues no fue antecedente indicado en la demanda y, por tanto, la alusión por la Empresa a la fuente de competencia para revisar medidores no es tema de decisión. . No cuestiona el demandante, en la demanda de tutela, los conceptos facturados por la empresa, sino la negativa de ésta a no resolver los recursos interpuestos; por lo tanto no es admisible la afirmación según la cual aquel utiliza la tutela improcedentemente, porque no busca desplazar el medio ordinario de defensa, sino introducirla en terreno que no tiene otro medio de defensa judicial. . No es abusivo el actor con el ejercicio de la acción en comento, porque quien se crea amenazado o vulnerado en un derecho constitucional fundamental, puede ejercitar dicha acción; cosa distinta es que por mera consideración subjetiva del demandante lo pedido proceda. . No pretende el demandante que el juzgador decida sobre una controversia contractual, porque independientemente que el demandado tenga con el demandante una relación contractual para la prestación del servicio domiciliario de energía eléctrica, el derecho que reclama no proviene del contrato de condiciones

uniformes sino de la ley; el legislador en la ley 142 de 1994 intervino, como manifestación del Estado, para reglamentar derechos de los usuarios de rango constitucional, como es el debido proceso respecto a la forma de enterarse de las decisiones de las empresas y de los medios de defensa que tienen ante ellas y la Superitendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; basta estudiar el contenido del artículo 2º de la citada ley para advertir que “El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política ( )” (art. 2º). . No pretende el demandante, como lo afirma el demandado, el control del acto administrativo de facturación sino la inoponibilidad de éste por no haberse decidido los recursos gubernativos que interpuso y, en consecuencia, la decisión de su impugnación ante la Empresa. Además respecto de otras de las alegaciones de ELECTROCARIBE deben hacerse las siguientes precisiones: .En este caso se alega la omisión de ELECTRICARIBE al no darle trámite a los recursos interpuestos por el demandante contra el acto de facturación lo cual le vulneró a éste los derechos al debido proceso y a la defensa. . Sobre el concepto legal de factura de servicios públicos la ley 142 de 1994 contiene el siguiente concepto en el numeral 14.9 del artículo 14: “Es la cuenta que una persona prestadora de servicios entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios”. . Por otra parte y en relación con la naturaleza jurídica de las facturas se

entiende que son constitutivas de actos administrativos y por tal calidad le caben el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley (art. 154 ibídem). 1 . En materia de recursos contra actos administrativos la ley mencionada dispone: “El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley”. (...) (inciso 1° art. 154). . Para la interposición del recurso la ley fija un término de cinco días, contados a partir del día siguiente a la fecha de conocimiento de la decisión (inciso 1 Véanse las siguientes providencias : . de 23 de septiembre de 1997, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramilo. .de 29 de octubre de 1998. Sección Tercera. Consejero Ponente. Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Exp. 15.225. Actor: Luis Adelmo Cometa. .de 21 de enero de 1999. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp. 15.620. Actor: Construcciones Pico y Pala Ltda. .de 4 de febrero de 1999. Sección Tercera. Consejero Ponente. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

Exp. 15.154. Actor: Gladys Ballesteros Frade y otros. . de 9 de agosto de 1999. Expediente 16.446. 3º ibídem); asimismo fija término para decidirlo (s), dentro de los 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación (art. 158 ibídem). . Igualmente la ley 142 de 1994 indica que la “notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista en esta ley. El recurso de reposión sólo puede interponerse como subsidiario del de reposición ante la Superitendencia” (art. 159). Partiendo del anterior principio de legalidad la Sala no encuentra que el reparo hecho por el demandado respecto a que el acto administrativo de facturación de servicios prestados y no cobrados antes por daño del medidor no tenga recursos; pues la ley no diferencia el tipo de facturación. Por lo tanto si la Empresa demandada no atendió, para estudiar, la proposición del medio de defensa gubernativo ejercitado por el demandante, cuando el ordenamiento jurídico otorga el derecho del recurso por usuario y el deber correlativo de la Empresa para resolverlo, es claro que se presenta agresión al derecho constitucional del debido proceso tanto por acción como por omisión. La primera conducta, por acción, porque en un documento público del demandado se niega expresamente la procedibilidad del recurso y la otra conducta, por omisión, porque la Empresa no ha cumplido con el deber de dar respuesta. Y no habiéndose discutido por el demandado recurrente hechos relativos a otras situaciones jurídicas que le darían amparo para no responderle al demandante, no se encuentra ninguna razón para revocar el fallo impugnado, más cuando el

sustento jurídico está acorde y bien interpretado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el día 25 de septiembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. TERCERO. Envíese copia de este fallo al Tribunal Administrativo de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ricardo Hoyos Duque Presidente Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Germán Rodríguez Villamizar