CE-08001-23-31-000-2001-1796-01(AP)-2004

FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DE INGRESOS - Creación por los Concejos; naturaleza; contabilidad; recursos; fines. Teniendo en cuenta la anterior disposición se puede afirmar que el objeto de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos es canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios. La Ley 142 de 1994, en su artículo 89, establecía que es obligación de los concejos municipales crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Ese Fondo tiene como fin incorporar al presupuesto de la respectiva entidad territorial las transferencias que deben hacerle las empresas de servicios públicos, y sus recursos tienen como objetivo subsidiar a los usuarios de los estratos 1,2 y 3 de los servicios públicos. El artículo 4º del Decreto 565 de 1996, reglamentario de la Ley 142 de 1994, señala la naturaleza de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos: “...”El artículo 7º del citado decreto denota la contabilidad que deben llevar las empresas de servicios públicos para dar sus aportes al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos: “...” Y el artículo 14 de la misma disposición establece los recursos que alimentan esa cuenta conocida como el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos así “...” FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DE INGRESOS DE BARRANQUILLA - Creación antes de la acción popular; invulneración de derechos de usuarios al no ponerse en funcionamiento En el presente asunto el actor considera violado el derecho colectivo de los consumidores consagrado en el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, por

la no creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en el Distrito de Barranquilla y su consecuente funcionamiento. En el recurso de apelación el actor manifiesta que el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos fue creado en atención a la presente demanda, afirmación que no es cierta ya que aunque la demanda fue presentada el 21 de septiembre de 2001 tan sólo fue notificada a las entidades demandadas el 25 de julio de 2002 (fls. 150 y 151), lo cual quiere decir que hasta esa fecha tuvieron conocimiento de la demanda; entretanto, mediante Acuerdo 013 de 11 de diciembre de 2001 “se crea el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos FSRI del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para los Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de 2004

Radicación número: 08001-23-31-000-2001-1796-01(AP)

Actor: GERMAN DÍAZ SERRANO

Demandado: ALCALDÍA DE BARRANQUILLA Y EL CONCEJO DE

BARRANQUILLA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la providencia del 1 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la

demanda. ANTECEDENTES El ciudadano Germán Díaz Serrano interpuso acción popular contra la Alcaldía de Barranquilla y el Concejo de Barranquilla, al considerar vulnerados los derechos de los consumidores y usuarios. Los hechos en que se fundamentó la solicitud, son: 1.- En la ciudad de Barranquilla no se están aplicando los subsidios a los estratos 1, 2 y 3 en las facturas de Acueducto, Aseo y Alcantarillado porque hasta la fecha ni el Alcalde, ni el Concejo han aprobado un acuerdo en el que se cree el “Fondo de solidaridad y Redistribución de Ingresos” de que habla la ley, para que estos subsidios puedan dársele a los usuarios. 2.- Con el fin de que se cree el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para beneficiar los usuarios de servicios públicos de los estratos 1, 2 y 3, el actor radicó una petición ante el Concejo Distrital el 26 de abril de 2001 en donde solicitaba la información al respecto a fin de que se hicieran las gestiones necesarias. 3.- El 16 de mayo de 2001, en respuesta, se informó que el proyecto de creación del Fondo fue rechazado. 4.- Aunque la Constitución Política autoriza la creación de dichos Fondos la actitud de las entidades demandadas ha sido omisiva porque no ha hecho nada para crearlos. 5.- Más aún, la entidad prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado de Barranquilla le cobra un sobrecosto a los usuarios de los estratos 5 y 6, pero nunca vierte esos sobrecostos en rebajas o subsidios a los usuarios de los

estratos 1, 2 y 3.

PRETENSIONES Solicita que: 1.- Se ordene al Alcalde de Barranquilla que en un plazo máximo de 15 días, contados a partir de la ejecutoria del fallo, presente proyecto de acuerdo al Concejo para la evaluación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para dar subsidio en el servicio de Acueducto y Alcantarillado a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3. 2.- Que una vez creado y puesto en marcha el Fondo, se oficie a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. para que dé aplicación inmediata y proceda a descontar de la facturación mensual lo que por ley corresponde a los subsidios de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3. 3.- Que el Distrito de Barranquilla, una vez creado y puesto en marcha el Fondo, se encargue de pagar oportunamente a la entidad prestadora del servicio, los valores correspondientes a los subsidios de los estratos antes mencionados.

DEFENSA 1.- La Alcaldía considera que la acción es improcedente porque los supuestos de hecho no prueban el derecho que debe asistir a los actores para interponer una demanda. Presenta como excepciones las siguientes: a) Falta de legitimación por pasiva porque la entidad obligada a recaudar es la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo; la encargada de que ésto se cumpla es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la de regular los componentes de las tarifas es la Comisión de Regulación de Agua potable y

saneamiento. b) Inexistencia de la obligación de hacer porque no es el alcalde ni el distrito los encargados de realizar el recaudo de los subsidios para los estratos 1, 2 y 3; son las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios tal como lo establece el Acuerdo 013 del 11 de diciembre de 2001 y la Ley 142 de 1994. c) Improcedencia de la acción popular porque ésta se debe ejercer para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, y estos aspectos fácticos no se dan en este proceso. 2.- El Concejo Distrital manifiesta que es errada la afirmación realizada por el actor en relación de que no existe el Fondo de Solidaridad ya que el mismo fue aprobado mediante el Acuerdo No. 013-2001 y su aplicación depende de la iniciativa del alcalde. ACTUACIÓN SURTIDA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 18 de noviembre de 2002, citó a las partes y al Ministerio Público para audiencia especial el día 9 de diciembre de 2002 a las 3:00 p.m. A la Audiencia Especial fijada en auto anterior, no asistieron todas las partes, razón por la cual se declaró fallida la audiencia. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda porque se encuentra suficientemente probado que mucho antes de la interposición de la demanda los organismos correspondientes habían iniciado las gestiones necesarias para la creación del Fondo, el que evidentemente fue creado mediante

el Acuerdo No. 013 de 2001 De otro lado, considera que la afirmación de que a los usuarios de los estratos bajos no se les está descontando el subsidio que les cobran a los usuarios de estratos altos no fue probada dentro del proceso. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación aduciendo que aunque el Fondo de Solidaridad se encuentra creado en la actualidad, no lo estaba al momento de la presentación de la demanda y la misma contribuyó a su creación. Sin embargo, encontrándose creado el Fondo todavía no se han satisfecho las otras dos pretensiones que consisten en oficiar a la empresa prestadora del servicio público para que aplique los subsidios y ordenar que el Distrito gire de manera oportuna los recursos a la mencionada empresa. Considera que lo único que se debía probar era la inexistencia del Fondo y ya está demostrado, pero una vez creado es necesario que se giren los recursos necesarios para que se empiecen a aplicar los subsidios y tal como lo contempla el mismo acuerdo de creación porque una vez creado el Fondo es obligación de la entidad prestadora del servicio aplicar los subsidios de ley y manejar el fondo ya creado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala modificará el fallo del Tribunal, con base en las siguientes consideraciones: En el presente asunto el actor considera violado el derecho colectivo de los consumidores consagrado en el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, por la no creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en el Distrito de Barranquilla y su consecuente funcionamiento.

En el recurso de apelación el actor manifiesta que el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos fue creado en atención a la presente demanda, afirmación que no es cierta ya que aunque la demanda fue presentada el 21 de septiembre de 2001 tan sólo fue notificada a las entidades demandadas el 25 de julio de 2002 (fls. 150 y 151), lo cual quiere decir que hasta esa fecha tuvieron conocimiento de la demanda; entretanto, mediante Acuerdo 013 de 11 de diciembre de 2001 “se crea el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos FSRI del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para los Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo” el cual fue sancionado por el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el 17 de diciembre de ese mismo año. Lo anterior significa que al momento en que se expidió y sancionó el Acuerdo, si bien no se había perfeccionado el acto administrativo que creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos –FSRI, para el momento de presentación de la demanda venía adelantándose el trámite para la aprobación del proyecto de Acuerdo. En relación con la segunda y tercera pretensión consistente en ordenar oficiar a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. para que en forma inmediata proceda a descontar de la facturación mensual lo que por ley corresponde a los subsidios de lo usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y en ordenar

al Distrito de Barranquilla pagar oportunamente a la entidad prestadora del servicio los valores de los subsidios de los estratos 1, 2 y 3, para dilucidar el anterior punto es necesario tener en cuenta que en atención al carácter público y social de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994, en su artículo 89 consagró la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, así: “Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. 89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse

factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley. 89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de

regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local tija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo”. Teniendo en cuenta la anterior disposición se puede afirmar que el objeto de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos es canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios. La Ley 142 de 1994, en su artículo 89, establecía que es obligación de los concejos municipales crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Ese Fondo tiene como fin incorporar al presupuesto de la respectiva entidad territorial las transferencias que deben hacerle las empresas de servicios públicos, y sus recursos tienen como objetivo subsidiar a los usuarios de los estratos 1,2 y 3 de los servicios públicos. El artículo 4º del Decreto 565 de 1996, reglamentario de la Ley 142 de 1994, señala la naturaleza de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos: “Artículo 4. Naturaleza de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para los servicios de acueducto,

alcantarillado y aseo. Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 deben constituir los concejos municipales y distritales y las asambleas, serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios. Dentro de cada Fondo creado se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios”. El artículo 7º del citado decreto denota la contabilidad que deben llevar las empresas de servicios públicos para dar sus aportes al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos: “Artículo 7. Contabilidad interna. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deberán llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y de las recibidas por transferencias de otras entidades con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y de su aplicación. Si la entidad presta servicios en varios municipios, las cuentas internas y la contabilidad deberán, además, llevarse en forma separada para cada municipio. Si en un municipio un mismo servicio es prestado por diferentes entidades cada una de ellas deberá llevar la contabilidad de aportes solidarios y subsidios de su zona o área de servicio”. El artículo 7º del citado decreto denota la contabilidad que deben llevar las empresas de servicios públicos para dar sus aportes al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos: “Artículo 14. Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a

través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes: a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 1 de este Decreto, podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios; b) Los recursos obtenidos de otros Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital y departamental; c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector (Ley 60 de 1993); d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994; f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (artículo 368 de la Constitución Nacional); g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994”. Sobre la incorporación de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, la H. Corte Constitucional precisó: “Tanto el factor que se aplica a los usuarios de los estratos altoscuya naturaleza tributaria se deduce de ser una erogación obligatoria destinada a una finalidad pública y sin contraprestación - como los "aportes directos", se contabilizan, registran e

incorporan en los respectivos presupuestos de la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, pues, al destinarse ambos recursos a la financiación de los subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran gasto público, que no puede hacerse sino se incluye en aquéllos (C.P., art. 345)1”. De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos se encuentran debidamente reglamentados, pues están definidos y precisados en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en el Decreto 565 de 1996 y en el presente caso en el Acuerdo 013 de 2001, expedido por el Concejo de Barranquilla. 1 Corte Constitucional, Sentencia C566 de noviembre 30 de 1995. M.P: Eduardo Cifuentes. El Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, es una cuenta, es decir es un procedimiento administrativo, mediante el cual se canalizan los recursos destinados a los servicios públicos. Mediante la expedición del Acuerdo 013 de 2001 sancionado por el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se dio lugar a la creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, es decir, que ya está creado el mencionado Fondo, y la consecuencia lógica es que se ponga en funcionamiento lo dispuesto en el mismo acto, pero, encuentra la Sala que el hecho de que el Fondo no esté funcionando no implica desconocimiento de los derechos de los usuarios de los estratos 1, 2, y 3 para recibir el subsidio, y se advierte que ninguna prueba al respecto fue aportada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE el fallo impugnado. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 17 de septiembre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente (Ausente con permiso)

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO