CE-08001-23-31-000-2001-2376-01(4959-03)-2004

RECHAZO DE DEMANDA – Auto que rechaza por caducidad de la acción es procedente / ACTO ADMINISTRATIVO NACIONAL – El Tribunal carece de facultades para enjuiciarlos / OPERACION ADMINISTRATIVA / VIÁTICOS / CADUCIDAD DE LA ACCION / INTERLOCUTORIO Se trata de establecer si el auto del 18 de diciembre de 2003, apelado se ajusta o no a derecho. como quedó reseñado en los antecedentes, el Actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicita que se declare la nulidad de: Actos del orden nacional: a) Las resoluciones 0205 de 21 de febrero de 1990, 0753 de 10 julio de 1990, 0945 de 29 de agosto de 1990, 1330 de 17 de junio de 1991, 0488 de 8 de agosto de 1991, 1124 de 19 de junio de 1992 y 574 de 31 de marzo de 1995, mediante las cuales el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA reglamenta las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones. El Decreto 67 de 1999, por el cual el Departamento Administrativo de la Función Pública fija las escalas de viáticos. En relación con los anteriores precisa la Sala que comprenden actos administrativos de carácter general y abstracto que son aplicables a quienes se encuentren en los supuestos de hecho de sus normas; en ellos no se concede ni se rechaza derecho particular alguno, razón por la cual procede contra ellos la acción de simple nulidad, para tutelar su legalidad. como en el caso actual se ha

reclamado “ la nulidad” de estos actos administrativos generales ante el Tribunal Administrativo se anota que por un lado no hay facultad para enjuiciarlos y por otro, la caducidad ha operado teniendo en cuenta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se ejerce. Frente a los memorandos la Sala observa que ninguno de tales memorandos, hace alusión a la situación particular del señor Alvaro Francisco Vendries Vargas; es decir, no se observa que alguno de ellos sea un acto administrativo que exprese la voluntad de la administración creando en forma obligatoria una situación jurídica de carácter subjetiva, individual y concreta. Cuando se trata de “operación administrativa” en nuestro régimen se observa que existe un cúmulo de actuaciones estatales y a veces combinadas con manifestaciones particulares, las cuales pueden concluir en unos casos en hechos administrativos y en otros en actos administrativos; la forma de terminación de la operación administrativa sirve para determinar la acción judicial que se debe incoar y por eso, cuando concluyen con actos administrativos y el interesado aspira al reconocimiento de un derecho subjetivo la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. los actos de reconocimiento de los viáticos, al ser acusados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, deben ser concretados, vale decir, acusados cada acto administrativo del que se discrepe y anexados en debida forma al proceso. En el sub-lite no aparece pretensión anulatoria de ningún acto de los que se expidieron en su tiempo para reconocer los viáticos de la parte actora, de los cuales discrepa, correspondientes a los años 1998 a 2001 y en el caso de

haberlos demandado, muy seguramente estarían caducados. En este sentido la demanda falla. no se encuentra acreditado que el demandante haya solicitado a la administración el reconocimiento y pago de los viáticos que pretende, es decir, que se haya agotado la vía gubernativa. En virtud de lo anterior la Sala habrá de confirmar el proveído apelado por caducidad de la acción, por presentarse una indebida acumulación de acciones, por falta de agotamiento de la vía gubernativa y por demandarse actuaciones que no constituyen actos administrativos, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

Consejero ponenete: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02376-01(4959-03)

Actor: ALVARO FRANCISCO VENDRÍES VARGAS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la

P. Actora, contra el auto del 18 de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el expediente No. 02376, a través del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

A N T E C E D E N T E S : LA DEMANDA.- La P. Actora, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., el 28 de noviembre de 2001, presentó

demanda contra el Servicio Nacional de AprendizajeSENARegional Atlántico- , con el fin de que se decrete la nulidad los siguientes actos: a) Resoluciones números 0205 de 21 de febrero de 1990; 0753 de 10 julio de 1990, 0945 de 29 de agosto de 1990, 1330 de 17 de junio de 1991, 0488 de 8 de agosto de 1991, 1124 de 19 de junio de 1992 y 574 de 31 de marzo de 1995 mediante las cuales el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA reglamenta las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones. b) El Decreto 67 de 1999, por el cual el Departamento Administrativo de la Función Pública fija las escalas de viáticos. c) Los memorandos 60132 de 17 de julio de 1990, 62850 de 26 de septiembre de 1990, 07257 de 16 de julio de 1991, SN de 6 de abril de 2000, 2284 de 17 de mayo, 2293 de 16 de junio, 3389 de 4 de julio y 91033667 de 19 de julio del 2000 y 3793 de 25 de julio de 2000 mediante los cuales diferentes funcionarios del SENA emiten conceptos sobre comisiones de instructores. d) Las operaciones administrativas, mediante las cuales la Demandada procedió a liquidar al demandante viáticos por días que no le correspondían a los efectivamente laborados durante los años 1991, 1992, 1993,1994,1995,1996,1997, 1998, 1999, 2000 y 2001.

e) El acto administrativo presunto “mediante el cual la Administración... ha ordenado no reconocer ni pagar al demandante los viáticos devengados por sus desplazamientos a la provincia del Departamento del Atlántico...” Igualmente solicita que se declare la nulidad del denominado “Documento Metodología para la formulación del Plan Operativo 2001”. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada, por una parte, a reconocer y pagar al Actor “... los viáticos causados y no liquidados ni pagados durante los años 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001...”, debidamente actualizados, así como los intereses legales desde el momento en que cada suma periódica dejó de pagarse y hasta cuando se efectúe el pago efectivo; y, por la otra que se le ordene que “continué reconociendo y pagando a sus Funcionarios que se desempeñan como Instructores del Centro De Atención Integral al Sector Agropecuario-CAISAy de aquellos del Centro Industrial y de Aviación que deben cumplir sus funciones fuera de la sede habitual ... la suma fija... que como viáticos se reconocía y pagaba antes de 1991... “. RECHAZO DE LA DEMANDA. El Tribunal rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento por caducidad de la acción, ya que tomando como referencia la última de las Resoluciones generales nacionales acusadas, esto es la No. 574 de 31 de marzo de 1995, se tiene que la oportunidad para demandarla se extendió hasta el 2 de agosto de

1995, y que la oportunidad para demandar el Decreto 67 del 8 de enero de 1999 se extendió hasta el 11 de mayo de 1999, y no hasta el 28 de noviembre de 2001, cuando se presentó la demanda. Que, en cuanto a la declaratoria de nulidad de los memorandos y de las operaciones administrativas demandadas, no contienen ningún tipo de decisión administrativa, razón por la cual no se consideran actos administrativos, sino como “meros actos administrativos” y al no contener decisión alguna de la administración “ no existe, en principio lesión jurídica reparable por vía de esta acción judicial así como tampoco de las operaciones administrativas ya que para esta figura se estableció la acción de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A.”. Que en lo que respecta al acto administrativo presunto negativo mediante el cual la demandada ordenó no reconocer ni pagar al actor los viáticos devengados “ por sus desplazamientos a la provincia del Departamento del Atlántico”, se advierte que, en el expediente no obra copia de recurso alguno presentado por el actor contra alguna de las Resoluciones o el Decreto demandado que haya dado pie al silencio administrativo negativo y por ende no se puede apreciar el acto ficto o presunto que se demanda”. ( fls. 203 y 206 Exp.). LA APELACIÓN Y SU TRAMITE. El recurrente en procura de obtener la revocatoria del auto apelado, manifiesta, en síntesis, lo siguiente: Que en este caso se demandan actos que reconocen prestaciones periódicas y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A., no están sujetos a caducidad, por lo que pueden demandarse en cualquier

tiempo. Que el objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el pago de salarios y prestaciones consagrados en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuyas acciones prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y que el simple reclamo escrito del trabajador formulado ante la entidad obligada interrumpe el término de prescripción. Que “habiendo sido retirado de su cargo del demandante,... mediante Resolución No. 2661 de ...22 de agosto de 1997 la que se notificó mediante oficio RH-329 de fecha 2 de septiembre de 1997, que sólo vino a comunicarse al interesado el día 5 de septiembre de 1997, el término de prescripción de la acción declamatoria vencía el día 5 de septiembre del año 2000, en la cual se formuló la correspondiente demanda ante la Oficina Judicial de esta Ciudad, interrumpiendo automáticamente el término de prescripción.”. Que no es cierto como lo afirma el a quo en el auto apelado que no se haya agotado la vía gubernativa, respecto del acto ficto mediante el cual la administración ordenó no reconocer ni pagar al actor los viáticos, pues si se encuentra agotada como quiera que no interpuso los recursos de reposición ni queja. ( fls. 207 a 211 Exp.). C O N S I D E R A C I O N E S Se trata de establecer si el auto del 18 de diciembre de 2003, apelado se ajusta o no a derecho. Para resolver se tienen en cuenta los siguientes aspectos relevantes: El artículo 85 del C.C.A. dispone:

“Art. 85.- ... Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.” (Negrilla fuera de texto). De acuerdo con la norma pretranscrita, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra aquellos actos administrativos que lesionen a una determinada persona, con el fin de que se restablezca su derecho. Es necesario entonces que la acción se dirija contra actos administrativos de carácter particular que extingan modifiquen o creen una situación jurídica con respecto de una persona determinada, para que, una vez anulados, sea posible el restablecimiento del derecho. Ahora, como quedó reseñado en los antecedentes, el Actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicita que se declare la nulidad de: Actos del orden nacional: Las resoluciones 0205 de 21 de febrero de 1990, 0753 de 10 julio de 1990, 0945 de 29 de agosto de 1990, 1330 de 17 de junio de 1991, 0488 de 8 de agosto de 1991, 1124 de 19 de junio de 1992 y 574 de 31 de marzo de 1995, mediante las cuales el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA reglamenta las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones. El Decreto 67 de 1999, por el cual el Departamento Administrativo

de la Función Pública fija las escalas de viáticos. En relación con los anteriores precisa la Sala que comprenden actos administrativos de carácter general y abstracto que son aplicables a quienes se encuentren en los supuestos de hecho de sus normas; en ellos no se concede ni se rechaza derecho particular alguno, razón por la cual procede contra ellos la acción de simple nulidad, para tutelar su legalidad. No obstante lo anterior , excepcionalmente se ha aceptado que en una controversia particular (en acción de nulidad y restablecimiento del derecho) fuera de la impugnación necesaria del “acto particular” que lesiona directamente al demandante es posible acusar de manera parcial actos de carácter general (que normalmente se atacan en acción de nulidad simple y su proceso) que tengan íntima relación con la reclamación subjetiva.. Ahora, esa impugnación, entonces, debe hacerse bajo las reglas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, teniendo en cuenta la caducidad de la acción. Ahora, de otra parte, es trascendental estableceren cuanto a los actos generalessi la Corporación ante la que se presenta la demanda es o no competente para enjuiciarlos y anularlos; ahora bien, los actos “generales” del orden nacional no son de competencia anulativa del Tribunal Administrativo por lo que la jurisdicción ha señalado, que si es necesario su ataque jurídico para las consecuencias en el caso concreto, lo procedente es su impugnación parcial con efectos interpartes por la vía de la excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad según proceda, con la debida sustentación, con miras a evitar su aplicación en el caso que se

juzga. Ahora, como en el caso actual se ha reclamado “ la nulidad” de estos actos administrativos generales ante el Tribunal Administrativo se anota que por un lado no hay facultad para enjuiciarlos y por otro, la caducidad ha operado teniendo en cuenta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se ejerce. b) Los memorandos 60132 de 17 de julio de julio de 1990, 62850 de 26 de septiembre de 1990, 07257 de 16 de julio de 1991, SN de 6 de abril de 2000, 2284 de 17 de mayo, 2293 de 16 de junio, 3389 de 4 de julio y 9103-3667 de 19 de julio del 2000 y 3793 de 25 de julio de 2000 mediante los cuales diferentes funcionarios del SENA emiten conceptos sobre comisiones de instructores. Frente a ellos la Sala observa que ninguno de tales memorandos, hace alusión a la situación particular del señor ALVARO FRANCISCO VENDRIES VARGAS; es decir, no se observa que alguno de ellos sea un acto administrativo que exprese la voluntad de la administración creando en forma obligatoria una situación jurídica de carácter subjetiva, individual y concreta. Así, el criterio expuesto respecto del punto anterior resulta aplicable. c) Las operaciones administrativas, mediante las cuales la Demandada procedió a liquidar al demandante viáticos por días que no le correspondían a los efectivamente laborados durante los años 1998, 1999, 200 y 2001. Cuando se trata de “operación administrativa” en nuestro régimen se observa que existe un cúmulo de actuaciones estatales y a veces

combinadas con manifestaciones particulares, las cuales pueden concluir en unos casos en hechos administrativos y en otros en actos administrativos; la forma de terminación de la operación administrativa sirve para determinar la acción judicial que se debe incoar y por eso, cuando concluyen con actos administrativos y el interesado aspira al reconocimiento de un derecho subjetivo la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Antiguamente se tuvo en cuenta, por ejemplo, la operación administrativa en materia de impuestos con su propia acción; pero, esa situación varió en el actual C. C. A. Ahora, existen administrativos “reglados” que se expiden sin necesidad de la tramitación y actuaciones propias de la “operación administrativa”. Los viáticos se reconocen por acto administrativo para cada caso concreto y así, cuando se da el hecho relevante, la autoridad conforme a las pruebas arrimadas y el régimen jurídico pertinente hace reconocimiento del derecho; si el interesado no está de acuerdo con la decisión administrativa tiene los recursos en vía gubernativa. Entonces, cada acto de reconocimiento de los viáticos es de carácter subjetivo y tiene su vía gubernativa para resolver la inconformidad que pueda resultar. Dichos actos son acusables ante la jurisdicción, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de los 4 meses. Por lo tanto, no es posible pretender calificar como “ operación administrativa” lo que es un “ acto administrativo particular” para cambiar el término de caducidad y a veces la acción pertinente. De esta manera, los actos de reconocimiento de los viáticos, al ser acusados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, deben

ser concretados, vale decir, acusados cada acto administrativo del que se discrepe y anexados en debida forma al proceso. En el sub-lite no aparece pretensión anulatoria de ningún acto de los que se expidieron en su tiempo para reconocer los viáticos de la parte actora, de los cuales discrepa, correspondientes a los años 1998 a 2001 y en el caso de haberlos demandado, muy seguramente estarían caducados. En este sentido la demanda falla. d) El acto administrativo presunto mediante el cual la Administración ... ha ordenado no reconocer ni pagar al demandante los viáticos devengados por sus desplazamientos a la provincia del Departamento del Atlántico...” Con respecto a este acto es menester resaltar lo siguiente: El artículo 40 del C.C.A. señala que transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. El artículo 138 ibídem, dispone que cuando se alega la existencia el silencio administrativo, a la demanda deben acompañarse las pruebas que lo demuestren. Es decir, la copia o el original de la petición presentada ante la administración, con la fecha de recibido ante la oficina correspondiente. En el sub lite relacionado con esta situación, revisado el expediente, se observa que del actor no aportó tal prueba, lo que significa que no se demanda acto de carácter particular alguno, del cual pueda derivarse el restablecimiento solicitado. Es decir que no se encuentra acreditado que el demandante haya solicitado a la administración el reconocimiento y pago de los viáticos que pretende, es decir, que se haya

agotado la vía gubernativa. De otra parte, si un derecho particular no periódico ( ej . viáticos) es reconocido por acto administrativo que queda en firme no es posible después de pasado un tiempo volver a reclamar sobre lo mismo ( que habría podido hacerse en vía gubernativa frente al acto que decidió) con el fin de revivir la situación. En efecto, el art. 72 del C.C.A. consagra que en una petición de esta clase (que tiene relevancia de revocatoria directa así no se califique como tal) no se da el silencio administrativo y por otro lado no es justiciable. Esta tesis de la Jurisdicción contencioso administrativas ha sido repetida especialmente en el caso de las cesantías de la Rama Judicial. En virtud de lo anterior la Sala habrá de confirmar el proveído apelado por caducidad de la acción, por presentarse una indebida acumulación de acciones, por falta de agotamiento de la vía gubernativa y por demandarse actuaciones que no constituyen actos administrativos, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, R E S U E LV E : CONFIRMASE el auto de 18 de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el expediente No. 02376, a través del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la

sesión celebrada en la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA.