CE-08001-23-31-000-2002-01085-01(24120)-2004

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DEL AUTO / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN / ADMISIÓN DE LA DEMANDA

[C]omo lo ha expuesto la Sala en varias providencias, cuando se trata de establecer el término de caducidad de la acción de los actos que evidencian la imposibilidad de celebrar un contrato, como se trata de los actos aquí demandados, debe estarse a la señalada para la acción de nulidad y de restablecimiento de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, esto es la de cuatro (4) meses, y no la de treinta (30) días a que se refiere el inciso 2º del artículo 87 ibídem. […] [E]n materia de caducidad de las acciones contencioso administrativas, el numeral 2o del artículo 136 del Código que regula la materia establece que la de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Bajo ese marco legal […], la demanda fue presentada […] en tiempo oportuno, independiente del tiempo que hubiese durado la etapa prejudicial. En consecuencia, se revocará el auto apelado y, como quiera que el escrito de demanda se ajusta, al menos formalmente, a las previsiones del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, se dispondrá su admisión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción en actos precontractuales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de junio de

2001, rad. 19583, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D. C., primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01085-01(24120)

Actor: SOCIEDAD PRESEA S.A. E.S.P. Y OTROS Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE ARJONA Y TURBACO S.A E.S.P. S.A.A.T. Y MUNICIPIOS DE ARJONA Y TURBACO

(BOLÍVAR)

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 10 de octubre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que dispuso: “PRIMERO: Recházase la demanda promovida por las sociedades

PRESEA S.A. E.S.P., ESTUDIOS TECNICOS S.A. E.S.P. y UNION

TEMPORAL ESTUDIOS TECNICOS PRESEA contra la Sociedad

de Acueducto y alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., MUNICIPIO DE ARJONA y MUNICIPIO DE TURBACO. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior desanótese y devuélvase al interesado con todos sus anexos. “TERCERO: Reconócese al doctor EDUARDO AMARIS HERNANDEZ como apoderado de la parte demandante en este proceso para los efectos y bajo los términos de los poderes conferidos. (...)” (fls. 470 y 471 cdno. ppal.) I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda Mediante escrito presentado ante la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena de Indias, las sociedades PRESEA S.A. E.S.P., ESTUDIOS TECNICOS S.A. y la unión temporal ESTUDIOS TECNICOS PRESEA, obrando por intermedio de apoderado judicial, demandaron en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la legalidad de las resoluciones Nos. 001 y 002 del 10 y 31 de mayo de 2002 respectivamente, expedidas por el representante legal de la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A., E.S.P. –S.A.A.T., a través de las cuales, en su orden, declaró la deserción de la convocatoria pública No. 001-2001 y resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el primero de los citados actos, confirmándolo en todas sus partes. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicita se le adjudique y se suscriba el contrato a que se refiere la convocatoria

cuya deserción fue declarada, o que, subsidiariamente, se condene a los demandados, solidariamente, al pago de una suma que supera los $4.000’000.000, por concepto de daño emergente y lucro cesante, en razón de los gastos en que incurrieron para participar en la convocatoria y las utilidades dejadas de percibir como consecuencia de la no adjudicación y celebración del respectivo contrato. Como hechos relevantes del asunto, en la demanda se destaca que, con el propósito de adelantar los trámites de la contratación para la operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y las actividades complementarias en los municipios de Arjona y Turbaco, éstos constituyeron la sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., S.A.A.T. E.S.P., y le asignaron la tarea de estructurar, conjuntamente con el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Desarrollo Económico, el proceso de selección de un operador de los sistemas. En desarrollo de dicha función, la sociedad realizó la convocatoria pública No. 001 de 2001, en la que participó la parte demandante haciendo su respectiva propuesta. De conformidad con los términos de referencia, representantes de la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco, de los alcaldes de dichos municipios y del Ministerio de Desarrollo Económico, integraron el comité para evaluar las propuestas hechas para la operación de dicho sistema. Una vez reunido el comité, determinó que la única propuesta que se ajustaba a las exigencias requeridas para la ejecución del objeto contractual era la presentada por la unión temporal Estudios Técnicos Presea.

Se afirma que con posterioridad al criterio expuesto por el comité evaluador, los alcaldes de los municipios demandados intervinieron en el proceso de selección, manifestando que la propuesta hecha por la citada unión temporal debía rechazarse y, en su lugar, recomendaron estudiar la declaratoria de deserción de la convocatoria. Atendiendo entonces a las recomendaciones de los alcaldes, un nuevo comité evaluador, no previsto en los términos de referencia, decidió declarar no elegible y rechazó la propuesta de la citada unión temporal, criterio éste que sirvió de base para que la sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P., S.A.A.T. E.S.P., profiriera los actos demandados. (fls. 8 a 29 cdno. 2). 2.- El auto apelado Para rechazar la demanda, el tribunal concluyó que dada la naturaleza precontractual de los actos demandados, el término de caducidad de la acción aplicar en este caso era el contemplado en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, inciso segundo, que dispone: “(...) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. (...). Bajo ese contexto legal, explicó que si la resolución No. 002 del 31 de mayo de 2002, que confirmó la deserción de la multicitada convocatoria pública fue notificada al representante legal de la parte actora el 8 de junio de 2002, los treinta (30) días a que se refiere

la norma en cita vencieron el 22 de julio de 2002, luego si la demanda fue presentada el 2 de septiembre del mismo año, para entonces dicho término había vencido. (fl. 471 cdno. ppal.) 3.- El recurso de apelación y su trámite Con miras a que la providencia recurrida sea revocada y, en su lugar se admita la demanda, el apoderado de la parte actora esgrime como motivo de disentimiento el hecho de que por haberse presentado solicitud de conciliación extrajudicial para dirimir este conflicto, conllevó a que el término de caducidad de la acción no corriera hasta por sesenta (60) desde la fecha de su presentación, luego para el 2 de septiembre de 2002, fecha de presentación de la demanda, dicho término no había caducado. (fl. 472 cdno.ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la providencia recurrida y, en su lugar, dispondrá la admisión de la demanda, no en razón de la prosperidad de los argumentos del apelante, sino en consideración a que los razonamientos expuestos en la providencia censurada no se ajustaron a los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan este tipo de conflictos.

En efecto, tanto el tribunal como la parte demandante coincidieron en que los actos administrativos demandados son de naturaleza precontractual, y que, por lo tanto, el término de caducidad para controvertir su legalidad era el de treinta (30) días a que se contrae el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Si tal apreciación hubiera resultado aplicable al caso de autos,

el recurso de apelación habría prosperado, pues cuando se trata de controvertir la legalidad de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, el citado artículo 87, que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, señala tanto las acciones que para el efecto resultan procedentes como el término en que deben intentarse. En efecto, dicha norma preceptúa: “Art. 87.- De las Controversias Contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan la declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones. “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.”. (Subrayas de la Sala). Con base en esa preceptiva, es claro que los treinta (30) días a que se refiere este último inciso no fueron debidamente contabilizados, ya que éstos no vencían el día 22 de julio de 2002 como lo sostuvo el tribunal, sino que, en sentido estricto, aquellos habrían vencido el día 23 del mismo mes y año. Sin embargo, las circunstancias fácticas que tuvieron ocurrencia en el presente asunto impedían efectuar un conteo de términos en la forma como quedó planteado,

habida cuenta que, conforme lo sostuvo el recurrente, el hecho de haber presentado el 19 de julio de 2002 solicitud de conciliación prejudicial ante el Procurador 21 Judicial Delegado para el Tribunal Administrativo de Bolívar, conllevó a que ese término de los treinta (30) días sufriera una interrupción que debía de regularse conforme al artículo 3° del Decreto 2511 de 1998, que dispone: “El término de caducidad de la acción no correrá hasta por sesenta (60) días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 80 inciso 2º. de la Ley 446 de 1998, los cuales se contarán a partir del recibo de la solicitud en el despacho del Ministerio Público o centro de conciliación autorizado”. El citado artículo 80 de la Ley 446 de julio 7 de 1998, establece lo siguiente: “El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria”. En consecuencia, como efectivamente el 19 de julio de 2002 la parte actora solicitó al mencionado Procurador Delegado se convocara a audiencia de conciliación a la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco (fls. 404 a 414 cdno. 2), diligencia que en efecto se llevó a cabo el 29 de agosto de 2002 sin que las partes llegaran a un arreglo (fls. 417 y 418 cdno. 2), es

claro que los treinta días a que se refiere el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que en principio vencían el 23 de julio de 2002, se interrumpieron el día 19 de julio del mismo año, inclusive, es decir, cuando aún faltaban tres (3) días para que el término de caducidad tuviera ocurrencia. Entonces, si la diligencia de conciliación se llevó a cabo el 29 de agosto del mismo año, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 80 de la ley 446 de 1998, en el sentido de que, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria, es incuestionable que los tres (3) que restaban para cumplirse el término de caducidad de la presente acción debían contabilizarse a partir del día siguiente hábil a aquél en que se llevó a cabo la diligencia de conciliación, que para el caso de autos transcurrieron entre el 30 de agosto y el 3 de septiembre de 2002, luego si la parte actora presentó la demanda el 2 de septiembre de 2002, habría resultado oportuna. No obstante lo anterior, como lo ha expuesto la Sala en varias providencias, cuando se trata de establecer el término de caducidad de la acción de los actos que evidencian la imposibilidad de celebrar un contrato, como se trata de los actos aquí demandados, debe estarse a la señalada para la acción de nulidad y de restablecimiento de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, esto es la de cuatro (4) meses, y no la de treinta (30) días a que se refiere el inciso 2º del artículo 87 ibídem.

En efecto, mediante providencia del 7 de junio de 2001, dictada en el expediente No. 19583, la Sala expuso: “Caducidad de la acción en actos relacionados y no relacionados con la actividad contractual. “(...) 2. ¿Cuál es el término de caducidad para demandar acto que declara desierta una licitación?. Para averiguar la respuesta parte del contenido del inciso 2º del siguiente artículo del C.C.A.: Artículo 87. ( ). Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. ( )”. “Esa disposición enseña que:  Se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén relacionados con la actividad contractual; y que  No se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o un concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto, porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar, precisamente, el procedimiento de licitación o de concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según su caso. Estas dos razones, de causa y de efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la licitación no se profiere “con ocasión de la actividad contractual”. “Por lo tanto se entiende que el término de caducidad para el acto de declaratoria de desierta de una licitación o de un concurso de

méritos, sigue la regla general para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (num. 2 art. 136 C.C.A). “La doctrina se pronuncia en similar sentido, destacando que dicho acto no tiene el carácter de previo, y que si bien la acción viable será la de nulidad y restablecimiento del derecho, está quedará sometida a las exigencias del artículo 85 del C. C. A. en toda su extensión, no sólo en cuanto a legitimación, sino también en cuanto a la caducidad ordinaria de cuatro meses, porque imponer aquí el plazo de treinta días señalado en el artículo 87 de la misma codificación no tiene sentido alguno, como sí lo tiene cuando el proceso, luego de la adjudicación del contrato, sigue su marcha (1). (Negrilla y subrayado del texto original). 1 Betancourt Jaramilo Carlos . “Derecho Procesal Administrativo” pág. 533 a 534. 5ª edición. Señal Editora. Sobre el mismo particular, pero en reciente pronunciamiento, auto del 5 de noviembre de 2003, proferido en el expediente No. 24904, la Sala explicó: “Esta sala ha precisado, con relación al acto que declara desierto el proceso de licitación o concurso, que el término para demandarlo no es éste, -se refiere al de treinta (30) díassino el término general de cuatro (4) meses de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el art. 136 del Código.

Dijo la sala:

“La doctrina nacional en relación con la naturaleza jurídica del acto que declara desierta la licitación señala: “Este acto, también de especial significado, no tiene regulación en la ley 80, sino solo menciones tangenciales; ni siquiera se indica cual sería la acción viable para su control. Circunstancia que le permitió a la doctrina y a la jurisprudencia nacionales no solo considerarlo como previo o separable, sino asignarle la acción de nulidad y restablecimiento siguiendo los principios generales, por ser un acto ejecutorio que cierra o culmina una actuación administrativa como lo es la etapa contractual. “Ahora, frente a la ley 446, que tampoco hace referencia expresa a dicho acto, pero que regula todo lo relacionado con los actos que tengan que ver con contratos, podemos afirmar que el mencionado acto no tiene el carácter de previo, y que si bien la acción viable será la de nulidad y restablecimiento, esta sí quedará sometida a las exigencias del art. 85 del C. C. A. en toda su extensión, no solo en cuanto a legitimación, sino también en cuanto a caducidad ordinaria de cuatro meses. Se arriba a estas conclusiones, porque el acto que declara desierta la licitación o el concurso, como es obvio no conduce a la celebración de ningún contrato, sino a todo lo contrario; y porque el tratamiento especial que se le da a los que son realmente previos en el inc. 2º del nuevo art. 87 del C. C. A., al otorgárseles las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento aunque en términos restringidos, se hace en función de unos fines específicos y en interés general, o

sea la celebración del contrato y no el entorpecimiento de éste con las acciones propias de los actos previos.” Como las anteriores directrices resultan aplicables a este caso concreto, donde se controvierte la legalidad de las resoluciones Nos. 001 y 002 del 10 y 31 de mayo de 2002 respectivamente, expedidas por el representante legal de la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A., E.S.P. – S.A.A.T., a través de las cuales, en su orden, declaró la deserción de la convocatoria pública No. 001-2001 y resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el mismo acto, confirmándolo en todas sus partes, con base en ellas debe determinarse si operó o no el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada por la parte actora. Para ese cometido, se destaca que en materia de caducidad de las acciones contencioso administrativas, el numeral 2o del artículo 136 del Código que regula la materia establece que la de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Bajo ese marco legal, de las pruebas que obran en el expediente se desprende que el 31 de mayo de 2002 la parte demandada profirió la Resolución No. 002, a través de la cual confirmó la No. 001 del 11 de mayo del mismo año, cuya decisión ya fue referida. Dicha Resolución 002 fue notificada personalmente a la parte actora el 8 de junio del mismo año (fl. 71 vto. cdno. 2),

luego si pretendía demandar la legalidad de dichos actos administrativos, es claro que los cuatro meses a que se refiere el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en principio, vencían el 9 de octubre de la misma anualidad; por lo tanto, si la demanda fue presentada el 2 de septiembre de ese mismo año lo fue en tiempo oportuno, independiente del tiempo que hubiese durado la etapa prejudicial. En consecuencia, se revocará el auto apelado y, como quiera que el escrito de demanda se ajusta, al menos formalmente, a las previsiones del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, se dispondrá su admisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCASE la providencia apelada, esto es, la proferida el 10 de octubre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar, se dispone: a) ADMITESE la demanda promovida por las sociedades Presea S.A. E.S.P., Estudios Técnicos S.A. E.S.P. y Unió Temporal Estudios Técnicos Presea, contra la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Arjona y Turbaco S.A. E.S.P. y los municipios de Arjona y Turbaco (Bolívar). b) Notifíquese esta providencia al representante legal de la sociedad demandada, así como a los alcaldes de los citados municipios, haciéndoles entrega de copias de la demanda con sus respectivos anexos. c) Notifíquese personalmente al señor agente del Ministerio

Público Delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar. d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días. e) El tribunal se encargará de fijar la suma necesaria para atender los gastos ordinarios del proceso.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidente de la Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR