CE-08001-23-31-000-2002-01461-01(1390-07)-2010

AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Facultad para determinar el personal directivo, administrativo y docente / INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No genera estabilidad Las Universidades Públicas, en ejercicio de la autonomía universitaria, están facultadas para determinar el sistema de designación de sus directivas, del personal docente y administrativo, así como para precisar cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción. La Sala es categórica al afirmar que el hecho de que el actor desempeñará un cargo de carrera en el momento de ser declarado insubsistente su nombramiento, al cual accedió en forma ordinaria y no mediante el sistema especial de méritos, no le otorgaba fuero alguno de estabilidad que le impidiera a la administración ejercer su facultad discrecional de libre remoción, pues la manera en que se nomina en provisionalidad, sin más observancia que el cumplimiento de los requisitos que la Ley exige para el desempeño de las funciones, permite asimilarlo al empleo de libre nombramiento y remoción y, por ello, la discrecionalidad es predicable de tal categoría; de tal modo que si la discrecionalidad es un elemento imperante en el nombramiento, esta misma circunstancia debe preponderar para la remoción de quien bajo esta condición ejerce un empleo. Esta Sala en reiteradas ocasiones ha explicado que la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado, no amparado por fuero de estabilidad alguno, son condiciones que por sí solas no logran enervar el ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01461-01(1390-07)

Actor: MARIANO SEGUNDO TORRES MONTES DE OCA Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido contra la Universidad del Atlántico.

ANTECEDENTES Mariano Segundo Torres Montes de Oca, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A. y a través de apoderado judicial, presentó demanda contra la Universidad del Atlántico solicitando la nulidad de la Resolución No. 000633 del 21 de diciembre de 2001, expedida por el Rector de la Universidad, por la cual se le declaró insubsistente del empleo de Jefe de Sección de la División de Actividades Culturales y Artísticas, Nivel 4, Clase II, grado 6. A título de reestablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar categoría, que se reconozca una verdadera relación laboral sin solución de continuidad desde el 1 de marzo de 1998, cuando a través de contratos de prestación de servicios laboró al servició de la Universidad, hasta el 31 de enero de 2002 fecha de comunicación de la

declaratoria de insubsistencia y que se declare la ilegalidad del Manual de Funciones en lo pertinente al cargo que venía desempeñando, por cuanto no debe considerarse como de libre nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa. Pidió además que se le paguen todas las prestaciones sociales a las que tiene derecho desde el momento en que se vinculó contractualmente y las dejadas de devengar desde cuando se produjo su insubsistencia hasta que sea efectivamente reintegrado al cargo. Los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones fueron relatados de la siguiente manera: Suscribió contratos de prestación de servicios con la Universidad del Atlántico durante los periodos comprendidos entre el 1º de marzo de 1998 y el 31 de diciembre del mismo año y el 1º de febrero de 1999 y el 4 de mayo de esa misma anualidad. El 20 de mayo siguiente se expidió la Resolución 000684 por la cual se le nombró en el cargo de Jefe de Sección de la División de Actividades Culturales Artísticas Nivel 4, Clase II, Grado 6, donde cumplía las mismas funciones ejercidas a través de los referidos contratos de prestación de servicios. Con el ingreso en el año 2001 del nuevo Rector de la Universidad se produjo su retiro a través del acto demandado, debido a que no era de la misma corriente política de la Administración de turno. El cargo del cual fue declarado insubsistente es de aquellos que por su naturaleza son de Carrera Administrativa, teniendo entonces la Administración el deber legal de motivar el acto de insubsistencia. No obstante, en el manual de funciones el

cargo está catalogado como de libre nombramiento y remoción, por consiguiente la decisión se tomó con base en la facultad discrecional del nominador. Como normas violadas invocó los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 125 y 209 del Código Contencioso Administración; 5º y 41 de la Ley 443 de 1998; 4º, 149 y 150 del Decreto 2504 de 1998 y 23, 24 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. El concepto de violación lo desarrolló a folios 4 a 7 del expediente.

Contestación de la Demanda: En la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de caducidad y prescripción (fls. 59 a 64) El argumento sustancial de la defensa consiste en que la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior”, consagró el principio de la autonomía universitaria, el cual permite que este tipo de instituciones educativas puedan regirse por sus propios estatutos, pudiendo entonces modificar o establecer su propio régimen de personal docente y administrativo.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda por considerar, en síntesis, que el cargo desempeñado por el actor es de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción, por ser de dirección, confianza, manejo y supervisión, por lo que su nombramiento podía ser declarardo insubsistente en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto que así lo

dispusiera. Agregó que en el plenario no se lograron demostrar los móviles políticos que supuestamente indujeron la expedición del acto. Finalizó diciendo que como no prosperó la solicitud de nulidad del acto de insubsistencia, no se podía realizar un pronunciamiento respecto del restablecimiento del derecho consistente en que se reconociera una relación laboral por el tiempo que prestó sus servicios a través de contratos estatales. (fls.

1. LA APELACIÓN La parte demandante apela la decisión del a-quo manifestando que en virtud del principio constitucional de la autonomía universitaria, es dable que este tipo de instituciones puedan darse sus propios estatutos y que en ellos se establezca el régimen de personal docente y administrativo.

Dice que el estatuto general de la Universidad del Atlántico en su artículo 65, hace la clasificación del personal que es de libre nombramiento y remoción y el que es de carrera administrativa, a quienes por virtud del referido estatuto se le aplicarán las disposiciones consagradas en la Ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios. Considera que como el cargo que venía desempeñando no era de aquellos catalogados como de confianza y manejo, en virtud de las funciones que desarrollaba, debía tenerse entonces como de carrera administrativa y por ende su retiro no podía efectuarse con base en la facultad discrecional sino que debía ceñirse a los procedimientos establecidos en la Ley General de Carrera Administrativa. Agrega que el acto acusado está viciado de desvío de poder toda vez que el mismo no se expidió en aras de mejorar el servicio público, pues la trayectoria

que tenía en el ejercicio del cargo era superior a la de la persona que lo remplazó, como quiera que esta fue nombrada 7 meses después de haber obtenido el título profesional de Licenciado en Educación Artística. CONSIDERACIONES El presente asunto se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución No. 000633 del 21 de diciembre de 2001, expedida por el Rector de la Universidad del Atlántico, por medio de la cual se declaró insubsistente al actor del empleo de Jefe de Sección de la División de Actividades Culturales y Artísticas, Nivel 4, Clase II, grado 6 (fl.11) Para resolver lo anterior, es necesario que la Sala haga referencia al principio de la autonomía administrativa del que gozan las Universidades en Colombia. La Constitución Política de 1991, estableció que las Universidades podrían darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la Ley (artículo 69). Por su parte la Ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior", expedido en desarrollo del citado precepto constitucional; señala: "Art. 28 Campo de la autonomía universitaria. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a las universidades el derecho de darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos

para el cumplimiento de su misión social y su función institucional." Art. 57 Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. El carácter especial del régimen de las universidades estatales y oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, y su propia seguridad social, de acuerdo con la presente ley..." (Negrilla fuera de texto). Ahora, en Sentencia C-306 de 1995 se declaró la INEXEQUIBILIDAD de la clasificación de empleos establecida en el artículo 4º de la Ley 27 de 1992, por considerar que: “(…)" la autonomía universitaria que se le reconoce a las entidades de educación superior, dedicadas a la formación universal, tanto docente como investigativa, gozan de la prerrogativa constitucional de "darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.". La comunidad científica que conforma el estamento universitario, es autónoma en la dirección de sus destinos, aunque tal autonomía no es absoluta y no excluye la intervención adecuada del Estado en la educación, pues este tiene el

deber de "regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos.".(Art. 67 inciso 5o., C.P.), lo cual se entiende mejor cuando la Carta impone al Estado el deber de fortalecer la investigación científica en las universidades oficiales y privadas, ofreciendo las condiciones especiales para su desarrollo (Cf. Art. 69 inciso 3ro.). “La esencia misma de la universidad exige pues que se le reconozca el derecho a su autonomía; pero lo anterior no equivale a desconocer la presencia necesaria del Estado, que debe garantizar la calidad de los estudios e investigaciones, así como las labores de extensión, que se impartan en las diversas entidades universitarias. “Igualmente, nada obsta para que, en virtud de la misma autonomía universitaria, se establezca que los cargos directivos puedan ser de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando -se repitedicha determinación emane de la comunidad universitaria. Esa es la razón por la cual el inciso primero del artículo 69 superior expresa: "podrán darse sus directivas", como una facultad, no como una imposición constitucional. Además, en desarrollo de la misma autonomía universitaria se pueden determinar cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción" (MP.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Véase también la Sentencia No. 299 de 1994. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). Y en Sentencia C368 de 26 de mayo de 1999 de la misma alta Corporación

sobre el mismo tema, se dijo: “... Ciertamente, en distintas sentencias la Corte ha declarado que es inconstitucional que el legislador entre a determinar cuáles cargos universitarios son de libre nombramiento y remoción, puesto que la definición acerca de la naturaleza de estos destinos le atañe a las universidades, de acuerdo con el principio de la autonomía universitaria. ... Este objetivo es valorado muy especialmente por la Constitución, la cual señala de manera precisa, en su artículo 69 que “las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos”, norma que ha sido interpretada por es Corporación en el sentido de afirmar que los centros universitarios “pueden determinar cuáles de sus cargos son de libre nombramiento y remoción.” De las disposiciones transcritas se concluye que las Universidades Públicas, en ejercicio de la autonomía universitaria, están facultadas para determinar el sistema de designación de sus directivas, del personal docente y administrativo, así como para precisar cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción. A folios 3 y siguientes del cuaderno 2º del expediente obra el Estatuto General de la Universidad del Atlántico, adoptado por el Consejo Superior mediante Acuerdo 01 de 1994. Al definir su naturaleza, en el artículo 2º dispone que es un establecimiento público de régimen especial, creado por ordenanza del Departamento, adscrito a la Gobernación del Atlántico y vinculado al Ministerio de Educación Nacional en lo referente a las políticas y planeación del sector educativo e integrado al Sistema de Universidades Estatales.

El artículo 65 trae la clasificación del personal administrativo vinculado a la Universidad y señala que será de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa y de trabajadores oficiales. Define que son empleados de libre nombramiento y remoción aquellos que desempeñan cargos de dirección, confianza y manejo y supervisión, siempre y cuando no hayan sido elegidos popularmente. Y de manera general aquellos empleados que se desempeñen en los cargos excepcionados y relacionados en el artículo 4º de la Ley 27 de 1992, o aquellos con denominación diferente, pero que por razón de su oficio o actividad desempeñan funciones similares. Señala igualmente esta disposición que el personal de carrera administrativa se rige por la ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios, en consecuencia su vinculación se realiza previo concurso. Como se ve, el referido artículo 65 del Estatuto General consagró como empleados de libre nombramiento, de manera general, aquellos empleados que se desempeñen en los cargos excepcionados y relacionados en el artículo 4º de la Ley 27 de 1992. El artículo 4º de la Ley 27 de 1992 dispuso: ARTÍCULO 4o. DE LOS EMPLEOS DE CARRERA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los

estatutos de las carreras especiales, en el nivel territorial, los que se señalan a continuación: 1o. Secretario general, secretario y subsecretario de despacho, director y subdirector, asesor, jefe de oficina, jefe de sección, jefe de división, jefe de departamento, secretario privado y jefe de dependencia, que tengan un nivel igual o superior a jefe de sección y los equivalentes a los anteriores. (Resalta la Sala) La Corte Constitucional, en sentencia C-306 de 1995, declaró inexequibles, entre otras, la expresión “Jefe de Sección”, incluida en el artículo 4º de la referida Ley 27.

En la citada sentencia se dijo: “Estima la Corporación en relación con los empleos acusados del numeral 1o. del artículo 4o. de la Ley 27 de 1992, en atención a su naturaleza y en perfecta armonía con los criterios expuestos, no existe fundamento valedero para incluir como cargos de libre nombramiento y remoción los de Jefes de Oficina, de Sección, de División, de Departamento y de Dependencia que tengan un nivel igual o superior a Jefe de Sección, toda vez que el desempeño de estos cargos no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de las entidades territoriales y tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter de intuitu personae, cuyos motivos indican claramente que no hay razón para excluirlos de la garantía de estabilidad que el artículo 125 superior reconoce a los trabajadores del Estado, puesto que siendo por completo

compatibles con el sistema de carrera, nada explica ni justifica que se les someta a las reglas propias del empleado de libre nombramiento y remoción.” Si se tiene en cuenta que el cargo ostentado por el actor era el de Jefe de Sección de la División de Actividades Culturales y Artísticas, Nivel Ejecutivo, Clase II, grado 6 (fl.59 Cuaderno No. 2), se infiere, sin lugar a equívocos que a partir de la declaratoria de inexequibilidad a la que se hizo alusión dicho cargo pasó a ser de Carrera Administrativa. Es cierto que la Corte Constitucional en muchas de sus sentencias, por ejemplo, en la C-560 de 17 de mayo de 2000, ha expresado que por respeto a la autonomía universitaria dichos centros de educación superior tienen la potestad de decidir lo relacionado con su personal y que “…pueden determinar cuáles [de sus cargos] son de libre nombramiento y remoción”. No obstante, fue el mismo Estatuto General de la Universidad el que para tales efectos se remitió a una disposición, que a la postre fue declarada inexequible. En ese orden, no hay que perder de vista que el actor ingresó al empleo de Jefe de Sección cuando este ya era considerado como de Carrera Administrativa, en virtud de la sentencia C306 de 1995, y en razón a ello su vinculación, a voces del artículo 65 del Estatuto General de la Universidad, debió realizarse “(…) previo concurso”. Sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, sino en provisionalidad, única forma en que puede entenderse la vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del

procedimiento previsto. Tal situación, no le otorgaba al actor ningún fuero de estabilidad, pues tal y como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Corporación las prerrogativas que otorga la carrera administrativa se predican del funcionario que concursó, superó las etapas del proceso de selección y fue inscrito en el escalafón de la misma, más no de quienes se vincularon por decisión discrecional del nominador, pues mal pueden pretender que esta vinculación precaria les confiera derechos de permanencia. Cabe advertir que con la anterior posición no se desconocen derechos fundamentales, pues esta teoría acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, de manera que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se configuró algún vicio que conlleve la nulidad del acto. Por lo anterior, la Sala es categórica al afirmar que el hecho de que el actor desempeñará un cargo de carrera en el momento de ser declarado insubsistente su nombramiento, al cual accedió en forma ordinaria y no mediante el sistema especial de méritos, no le otorgaba fuero alguno de estabilidad que le impidiera a la administración ejercer su facultad discrecional de libre remoción, pues la manera en que se nomina en provisionalidad, sin más observancia que el cumplimiento de los requisitos que la Ley exige para el desempeño de las funciones, permite asimilarlo al empleo de libre nombramiento y remoción y, por ello, la discrecionalidad es predicable de tal categoría; de tal modo que si la

discrecionalidad es un elemento imperante en el nombramiento, esta misma circunstancia debe preponderar para la remoción de quien bajo esta condición ejerce un empleo. Ahora, el actor alega que el nominador al expedir el acto acusado no tuvo en cuenta su impecable hoja de vida, en la cual primaba la excelencia, idoneidad y eficiencia con la que prestó el servicio y contrario sensu nombró en reemplazo a una persona con calidades profesionales inferiores a las suyas. Esta Sala en reiteradas ocasiones ha explicado que la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado, no amparado por fuero de estabilidad alguno, son condiciones que por si solas no logran enervar el ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador. Tales condiciones son deberes de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Para finalizar se dirá que para ocupar al cargo de JEFE DE SECCIÓN DE LA DIVISION DE ACTIVIDADES CULTURALES, deben cumplirse los siguientes requisitos: Titulo universitario en un área de la cultura, conocimientos en administración, tres (3) años de desempeño en funciones relacionadas con administración cultural. Experiencia de un (1) año de docencia y haber trabajado durante un año en entidades culturales (fls. 59 y 60 2° cuaderno) Si se tiene en cuenta que el reemplazo del actor, según se desprende de su hoja de vida visible a folio 61 y siguientes del Cuaderno No. 2 del expediente, es

Licenciado en Educación Artística de la Universidad del Atlántico y Gestor Cultural de la Escuela de Bellas Artes, que tiene estudios relacionados con el cargo, como en Desarrollo Humano, Comunicación y Lenguaje, Metodología para la Investigación, Cultura y Folclor del Caribe, así como una publicación denominada “Palenque Goaromal”, además de una experiencia laboral de más de 25 años al servicio de la Universidad del Atlántico, es fácil inferir que el señor Caballero Romero cumplió cabalmente con los requisitos establecidos para desempeñar el cargo de Jefe de Sección de la División de Actividades Culturales. Conforme a lo analizado en el presente proveído, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado y por consiguiente habrá de confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 29 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso instaurado por Mariano Segundo Torres Montes de Oca contra la Universidad del Atlántico. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO