CE-08001-23-31-000-2002-02474-01(0963-12)-2012

FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Régimen especial de pensiones / DETECTIVE DEL

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Actividad de alto

riesgo / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO – Detective del Departamento Administrativo de Seguridad / PENSION DE JUBILACION – Reliquidación Para la Sala es claro que en el presente asunto, existe un especial tratamiento en materia de pensiones para los servidores que laboren en actividades que se cataloguen como de alto riesgo, en consecuencia, el legislador establece condiciones más favorables, con el fin de obtener la prestación solicitada. Ahora bien, los funcionarios y empleados del DAS, como ya se dijo, disfrutan de un régimen especial de pensiones, el cual está previsto en el Decreto 1933 de 1989 y para efectos de los factores salariales a tener en cuenta al momento de practicar la liquidación de su pensión, se debe acudir al Decreto 1047 de 1978. Con fundamento en lo anterior, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente a los Decretos 1045 de 1978, 1047 de 1978 y 1933 de 1989 por los cuales se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. El Decreto 1933 de 1989 antes citado, en el artículo 10° inciso 2°, previene sobre la aplicación del Decreto 1047 de 1978 para todas aquellas personas que hubieren prestado sus servicios al DAS como detectives agentes con funciones de

dactiloscopistas o Detectives sin distinción de grado y denominación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 1835 DE 1994 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-02474-01(0963-12)

Actor: GERMÁN ANTONIO REYES MORALES

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES GERMÁN ANTONIO REYES MORALES, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del artículo 2° de la Resolución No. 4537 de 3 de julio de 2002, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual resolvió el recurso de apelación y declaró agotada la vía gubernativa, respecto de

la solicitud de revisión de una pensión con régimen especial. Solicita igualmente la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la Caja Nacional de Previsión Social frente a la petición de revisión de la pensión de jubilación con régimen especial. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar la pensión de vejez, calculando todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios (1 de enero de 1998 a 30 de diciembre de 1998), tales como: asignación básica, bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, servicios, navidad y riesgo en cuantía de $1’160.880 efectiva a partir del 1 de enero de 1999. Se ordene liquidar y pagar los reajustes pensionales conforme a la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la nueva cuantía ($1’160.880), así como las diferencias entre lo que se ha venido cancelando por virtud de la Resolución No. 003841 de 26 de febrero de 1998 y lo pretendido en la presente demanda. Ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social que sobre las diferencias adeudadas, se paguen los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor tal como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Laboró al servicio del Estado como servidor público en el cargo de Detective del Departamento Administrativo de Seguridad DAS por un periodo superior a 20

años. Por lo anterior y por estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que se le reconociera y pagara una pensión de jubilación conforme al régimen establecido en el artículo 10° del Decreto 1047 de 1978, Decreto 1933 de 1989 en concordancia con el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1835 de 1994 y 2527 de 2000. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resoluciones Nos. 003841 del 26 de febrero de 1998 y 16438 del 27 de diciembre de 1999, ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación del actor aplicando el régimen especial pero parcialmente, pues al efectuar la liquidación aplicó la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, ignorando que se trataba de un régimen especial de pensiones. Mediante solicitud escrita, pidió a la entidad demandada revisar y calcular el monto de la pensión reconocida, teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicios como son: primas de navidad, vacaciones, servicios y riesgo, los cuales no fueron tenidos en cuenta para efectuar el reconocimiento. Mediante Resolución No. 004537 del 3 de julio de 2002, expedida por el Jefe de la oficina Jurídica de CAJANAL, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto o presunto producto de la citada petición. Si bien la entidad aceptó que el actor era beneficiario de un régimen pensional especial, señaló que el monto de la pensión en relación con los factores salariales

y el ingreso base de liquidación se debe determinar conforme lo señala la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, razón por la que se excluyeron del cálculo los factores solicitados. La pensión que fue reconocida al demandante fue reliquidada aplicando el régimen general de los empleados públicos consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994, es decir, los devengados y certificados en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1999. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 2, 13, 25, 53 y 58.  Código Sustantivo del Trabajo: artículos 21 y 147.  Leyes 57 y 153 de 1887.  Ley 4 de 1966: artículo 4°  Decreto 1933 de 1989: artículo 10.  Decreto 1047 de 1978: artículo 1°.  Leyes 33 y 62 de 1985  Ley 100 de 1993: artículos 36, 140 y 288  Decreto 1158 de 1994.  Decreto 1835 de 1994.  Decreto 2527 de 2000 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 18 de agosto de 2011 declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: De los documentos obrantes en el expediente, observó el Tribunal que el señor

Germán Antonio Reyes Morales, se encuentra cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, la edad, el tiempo o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años o más de edad si es mujer y 40 o más si son hombres, o 15 años de servicio cotizados, será establecida por el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Tal como lo señaló la entidad demandada en las resoluciones acusadas, al cumplir el actor con las exigencias contenidas en la citada norma, al momento del reconocimiento de su pensión de jubilación debían serle respetadas las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión previstas en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es, el Decreto 1933 de 1989 “por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” Quiere decir lo anterior, que el demandante por haberse desempeñado como Detective de Seguridad DAS, tenía derecho a que su pensión le fuera reconocida al cumplir los 20 años de servicio y con cualquier edad, conforme lo establece el artículo 1° del Decreto 1047 de 1978 aplicable al caso particular. Igualmente, según el régimen aplicable al actor, su pensión de jubilación debió ser liquidada con el equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, para lo cual deben tenerse en cuenta los factores consagrados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Según certificación expedida por el Jefe de la Unidad de Tesorería y Pagaduría

del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el actor devengó durante el año anterior a aquel en que adquirió el status de pensionado los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados, primas de navidad, de vacaciones, de servicios y de riesgo. Sin embargo, la entidad demandada consideró que si bien al actor deben serle conservadas las condiciones de tiempo, edad y monto de pensión establecidas en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, no deben tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de dicha prestación los factores que ésta comprende, pues al no hacer ninguna excepción el régimen de transición respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni la forma para liquidarla, éstos se deben determinar de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Al respecto aclaró el Tribunal, que si bien el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresamente dispone que la base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso segundo del mismo artículo “ que les faltare menos de (10) diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior…” no lo es menos que al aplicarle tal precepto al monto de la pensión del actor, no sería igual al que resulta de la aplicación del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, que señala que la base de liquidación se debe calcular con lo devengado durante el último año de servicio. Por lo anterior y teniendo en cuenta que la esencia del régimen de transición

consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un privilegio para aquellas personas que se encuentren en las hipótesis allí previstas de conservar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior, resultaría contrario a tal disposición aplicar el inciso tercero de la norma citada así como el Decreto 1158 de 1994, toda vez que ello afectaría el monto de la pensión de jubilación del actor. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 461 del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El actor pretende la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el mismo periodo, es decir, teniendo en cuenta el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que en este caso es el consagrado en el Decreto 1933 de 1989, régimen especial para los empleados del DAS. Teniendo en cuenta que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 1 de agosto de 1996, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se deben atender las siguientes disposiciones: El artículo 36 de la referida ley consagró el régimen de transición con el objeto de amparar a aquellas personas en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones para sus afiliados y beneficiarios. Sin embargo, precisa la entidad que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993 se dictó el Decreto 691 de 1994, por medio del cual se incorporó a los servidores públicos al Sistema de Seguridad Social. En este orden de ideas, tal como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100, las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión se rigen por las disposiciones de la misma norma, razón por la cual al liquidar la pensión del actor, la entidad sólo tuvo en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de Seguridad Social, señalados de manera taxativa en el artículo 1° del Decreto 158 de 1994. La entidad no puede tener en cuenta en la liquidación de la pensión del actor, los factores pretendidos en la demanda, toda vez que los mismos no tienen carácter de salario sino de prestaciones sociales, además dicha prestación se liquida con base en los aportes realizados por el empleador. Para resolver, se CONSIDERA En el presente asunto, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar el régimen pensional aplicable al actor, teniendo en cuenta tanto las circunstancias particulares que revisten el empleo de Detective del DAS como las del tiempo durante el cual el demandante se desempeñó, dentro de la institución. A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir abril 1 de 1994, se estableció el régimen general de transición1 de pensiones orientado a la protección de derechos de los empleados que vinieran vinculados a la administración con anterioridad a la mentada ley. No obstante lo anterior, el legislador de 1993 señaló en la referida Ley 100, que el Gobierno Nacional al expedir el régimen de los servidores públicos que laboren

en actividades de alto riesgo debía observar lo preceptuado en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia de lo anterior, expidió el Decreto 1835 de 1994 el cual reglamentó las actividades de alto riesgo, determinó los requisitos exigidos para adquirir la pensión de jubilación y estableció el régimen de transición especial para los servidores que estuvieran vinculados antes de la vigencia del mentado decreto. Dentro de los empleos que se catalogaron como de alto riesgo, se encuentra el personal de Detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, calidad que ostenta el señor Reyes Morales.2 1 Ley 100 de 1993. Artículo 36. 2 Decreto 1835 de 1994. Artículo 2°, num. 1°. Ahora bien, en lo que interesa al presente asunto, el Decreto 1835 en su artículo 4° estipuló el régimen de transición para los servidores que vinieran laborando en las actividades señaladas como de alto riesgo, de la siguiente manera: “Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1° del artículo 2 de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.”(Subrayado por la Sala).

Así pues queda establecido que al actor, en virtud del marco normativo anterior, le son aplicable, para efectos de reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación, las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en razón a que su vinculación como detective en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, se produjo el 2 de agosto de 1976, fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100. Para la Sala es claro que en el presente asunto, existe un especial tratamiento en materia de pensiones para los servidores que laboren en actividades que se cataloguen como de alto riesgo, en consecuencia, el legislador establece condiciones más favorables, con el fin de obtener la prestación solicitada. Ahora bien, los funcionarios y empleados del DAS, como ya se dijo, disfrutan de un régimen especial de pensiones, el cual está previsto en el Decreto 1933 de 1989 y para efectos de los factores salariales a tener en cuenta al momento de practicar la liquidación de su pensión, se debe acudir al Decreto 1047 de 1978. Con fundamento en lo anterior, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente a los Decretos 1045 de 1978, 1047 de 1978 y 1933 de 1989 por los cuales se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. El Decreto 1933 de 1989 antes citado, en el artículo 10° inciso 2°, previene sobre la aplicación del Decreto 1047 de 1978 para todas aquellas personas que

hubieren prestado sus servicios al DAS como detectives agentes con funciones de dactiloscopistas o Detectives sin distinción de grado y denominación. Por su parte, el Decreto 1047 de 1978, en su artículo 1° señala que: “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopias impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.” Para el caso que nos ocupa, el demandante demostró dentro del plenario que ha prestado sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad como detective profesional, por un periodo superior a veinte (20) años, debido a que empezó a laborar desde el 2 de agosto de 1976 hasta el 11 de febrero de 1997. En consecuencia, el señor GERMÁN ANTONIO REYES MORALES tiene derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75%3 de los factores contemplados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, con efectos fiscales a partir del 11 de febrero de 1997, más los reajustes legales a los que haya lugar. Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión del Tribunal, por cuanto el actor cumple a cabalidad con los supuestos de hecho de las normas antes transcritas, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, 3 El porcentaje del 75% se toma en aplicación del articulo 73 del Decreto 1848 de 1969, por remisión del artículo 1° del Decreto 1933 de 1969 , debido a que en esta última norma, especial para los empleados del DAS, no se prevé el porcentaje para liquidar dichas pensiones. FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las súplicas de la demanda CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO