CE-08001-23-31-000-2002-1619-01(AC)-2003

DERECHO A LA SALUD - Protección. Orden de tratamiento médico a exmilitar / EJÉRCITO NACIONAL - Prestación de servicio médico a exmilitar. Protección del derecho a la salud / SOLDADO - Derecho de exmilitar a obtener dictamen definitivo sobre recuperación de la salud El demandante pretende que se ordene al demandado prestarle la atención médica que requiere para su recuperación, aún cuando ya no tiene vínculo alguno con la institución militar so pena de sufrir un perjuicio irremediable consistente en la pérdida de su extremidad superior derecha. Evidentemente y tal como lo afirma el Tribunal para obtener la declaratoria de responsabilidad por daño atribuible a una entidad pública, el demandante cuenta con la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, lo cual, en principio, hace improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, numeral 1°, del Decreto 2591 de

1991. No obstante, estima la Sala que antes de una reparación por una presunta omisión del Ejército el demandante pretende obtener la tutela de su derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, sin perjuicio de, si lo tiene a bien y si se reúnen los presupuestos procesales de la acción, instaure la acción contencioso administrativa a que haya lugar. Los hechos descritos evidencian que la afectación en la salud física del demandante obedece a secuelas de la herida sufrida en su extremidad superior derecha durante la prestación del servicio militar y, según dictamen médico legal, debe recibir tratamiento adecuado y seguimiento a su patología. Es claro entonces, que la dolencia que padece el

demandante y los riesgos de agravamiento de su salud a que está expuesto si no recibe el tratamiento médico dictaminado, constituyen una afectación en sus condiciones de vida digna y en esa medida la tutela debe prosperar tal como lo decidió el Tribunal. Se concederá entonces el amparo pero no como mecanismo transitorio, sino en forma plena hasta que el organismo o junta médica correspondiente de la autoridad demandada expida dictamen definitivo sobre su recuperación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1796 de 2000 y/o determine la situación médica laboral del demandante en caso de quedar con secuelas. En este sentido se modificará la providencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ.

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-1619-01(AC)

Actor: ADANIES PADILLA CASTRO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZAS MILITARES Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el demandado contra la sentencia del 1° de agosto de 2002 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se concedió la tutela solicitada.

ANTECEDENTES La demanda El señor Adanies Padilla Castro, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Nación Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional - Batallón de Ingenieros Vergara y Velasco de la

ciudad de Malambo por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, vida digna, integridad física y trabajo. Afirma que en el mes de julio de 2000 ingresó al Ejercito Nacional para prestar el servicio militar en el Batallón Vergara y Velasco de la ciudad de Malambo; que en ejercicio del servicio el día 24 de noviembre de 2001 un compañero suyo lo lesionó en el codo derecho con un machete; que por ello fue enviado al Dispensario del Ejército y posteriormente remitido al Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla donde fue hospitalizado por 3 días con el fin de realizarle una intervención quirúrgica; que luego fue trasladado nuevamente al Dispensario Médico del Ejercito donde se le practicaron curaciones y dos terapias para recuperar la movilidad de su brazo; que 15 días después terminó el tratamiento y continuó con la prestación del servicio militar cumpliendo las labores encomendadas, lo cual le ocasionó molestias en su brazo pues no le era posible articularlo normalmente y además de la herida le salía continuamente "materia"; que, por tal razón, fue enviado al Dispensario donde se le realizaron curaciones externas. Que fue dado de baja del servicio militar y el Ejercito no continuó con el tratamiento para su recuperación, lo cual produjo el desmejoramiento en su salud e imposibilidad de trabajar porque siente molestias internas y externas en su brazo; que por ello, acudió a un médico particular quien le recomendó hospitalizarse para practicarle varios exámenes pero no ha podido hacerlos porque no cuenta con el dinero necesario para tal efecto y que sólo asumió los

costos del médico particular y de algunas medicinas que no solucionan de manera definitiva su problema. Afirma que si la situación de salud descrita persiste puede perder su extremidad superior derecha “por una Gangrena, pues en todo momento me está supurando la herida” y que se ha presentado ante el Dispensario Medico del Ejército a fin de obtener solución definitiva a su problema y que varios oficiales que conocen su situación le deniegan la prestación del servicio de salud argumentando que su historia clínica desapareció. Reitera que fue durante la prestación del servicio que sufrió el accidente y que según la “Teoría del Depósito” si los hechos ocurrieron durante la prestación del servicio existe un nexo causal entre la lesión sufrida y el Ejercito Nacional pues cuando inició la prestación del servicio se encontraba en perfectas condiciones de salud y señala que el médico particular al que acudió le indicó que existe una alta posibilidad de perder su brazo si se produce una gangrena y que lo anterior evidencia la afectación su calidad de vida y su salud. Al respecto transcribe apartes de la sentencia T260 del 27 de mayo de 1998, ST484 del 11 de agosto de 2002 y T-499 de 1992 de la Corte Constitucional. Por las razones expuestas solicitó tutelar sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna e integridad física y, en consecuencia, ordenar a la Nación Ministerio de Defensa Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional Batallón de Ingenieros Vergara Velasco de Malambo expedir la autorización para continuar con el tratamiento médico y hospitalario que necesita, así como el suministro de

medicamentos y exámenes necesarios para obtener la recuperación total de su brazo. (fls. 1 a 4). Actuación procesal Por auto del 19 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó comunicar a la Nación Ministerio de Defensa Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional Batallón de Ingenieros Vergara Velasco de Malambo y les concedió el término de 2 días para rendir informe sobre los hechos de la demanda. Solicitó remitir al demandante a medicina legal con el fin de que se dictamine sobre su actual estado de salud y concede dos días para que rinda el dictamen solicitado (fls. 25 a 26). El Teniente Coronel Freddy Quintero Oliveros Comandante Batallón de Ingenieros No. 2 General "Francisco Javier Vergara y Velasco" manifestó que el señor Adanies Padilla Castro perteneció al tercer contingente del año 2000; que fue licenciado el día 26 de diciembre de 2001 y que, tal como consta en la historia clínica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, se le brindaron servicios médicos y asistenciales; que en la copia del acta de examen de desacuartelamiento del contingente no aparece la firma del demandante por encontrarse evadido de la Unidad a sabiendas de que debía realizarse los exámenes de evacuación; que, por tanto, incumplió el artículo 44 Titulo IV del Decreto 94 del 11 de enero de 1989, según el cual " El personal que abandone o rehusé sin justa causa el tratamiento prescrito por la sanidad o no cumpla con las indicaciones que le han sido hechas al respecto, pierde el derecho a tratamiento y

exonera a la entidad de toda responsabilidad". Que además, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2002, Titulo IV, artículo 24, al lesionado en prestación del servicio se le conceden dos meses para informar por escrito la ocurrencia de la lesión a su superior inmediato cuando dicho funcionario pase el hecho inadvertido y que en este caso el demandante presentó la petición fuera de términos, es decir, 7 meses después de su licenciamiento (fls. 40 a 41). Informó sobre la atención médica brindada al señor Padilla Castro de acuerdo con los registros existentes en el establecimiento de Sanidad Militar así: que el día 3 de octubre fue atendido en consulta externa con IDX de absceso submaxilar derecho, por el Dr. Gutiérrez Porto Hernán, quien le formuló dicloxacilina, ibuprofeno y le ordenó control en 48 horas; que el día 24 de octubre solicitó el mismo servicio de consulta con IDX de amigdalitis, atendido por el doctor Benítez Narváez Ulises, quien le formuló cefalexina y ambroxol; que el día 10 de diciembre de 2001, consultó por servicio de consulta externa con IDX de herida con arma blanca codo derecho, atendido por el mismo doctor Benítez quien le formuló dicloxacilina, ibuprofeno y metacarbonol; que el día 11 de diciembre de 2001, consultó nuevamente al mismo doctor, con el mismo diagnostico y se le realizó sutura y lavado, además fue remitido para control de ortopedia al Dispensario Médico del Batallón de Servicios No. 2 ubicado en las instalaciones de la policía Militar No. 2.

Recomendó solicitar al Dispensario Médico del Batallón de Servicios No. 2 información sobre la atención médica que en esas instalaciones se brindó al señor Padilla (fls. 47 a 48) El Director de Sanidad del Ejercito manifestó que el demandante ingresó al tercer contingente de 2000 como soldado del Batallón de Ingeniero No. 2 "Vergara y Velasco" de la ciudad de Melasco; que fue retirado por la causal de tiempo de servicio militar cumplido mediante Directiva Personal No. 199 de 26 de diciembre de 2000 con novedad fiscal 29 de diciembre de 2000; que quien se retira del servicio tiene 30 días a partir del retiro para informar a la Dirección de Sanidad sobre cualquier lesión o afección que considere ser consecuencia de la prestación del servicio militar o policial so pena de exonerar al Estado de responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el Decreto 94 del 11 de enero de 1989, artículo 4, inciso 5, modificado por el Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000. Que durante la prestación del servicio el demandante presentó lesiones las cuales fueron atendidas por ortopedistas, suministrando la atención medica y farmacéutica especializada requerida para el mejoramiento de sus lesiones, que dicha asistencia terminó por desinterés del demandante, pues no continuó con el tratamiento y además en las observaciones de enfermería se constata que el soldado fue encontrado consumiendo marihuana en las instalaciones del dispensario médico; que, por tanto, la institución nunca fue renuente en prestar el tratamiento medico y, contrario a ello, el demandante se mostró negligente frente a su recuperación.

Afirma que según la Corte Constitucional, sentencia SU - 961 del 1° de diciembre de 1999, “la no interposición de la acción de tutela dentro de un término prudencial conduce a su rechazo”; que los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares están destinadas exclusivamente al personal afiliado y sus beneficiarios; que dicho Subsistema no tiene régimen subsidiado y por tanto no compensa para la subcuenta de Régimen Subsidiado del FOSYGA sino para la subcuenta de solidaridad, de tal suerte que no es posible prestar los servicios de salud a quien no tiene derecho; que conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1795 de 2000, la Dirección General de Sanidad Militar debe administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional e implementar las políticas que emita el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Política Nacional al igual que los planes que coordine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; que por ello es deber de la Dirección de Sanidad del Ejercito "dar cumplimiento a las normas citadas y, además, observar para cualquier procedimiento a seguir, la normatividad relacionada con prohibiciones en aspectos presupuestales y legales como son entre otros:" los artículos 398 y 399 del Código Penal Colombiano, los artículos 10 y 11 de la ley de presupuesto. Considera que no es procedente la acción de tutela porque el demandante pretende modificar de fondo un acto administrativo en firme a cuyo respecto ya se agotó la vía gubernativa. Sobre el punto transcribe apartes de la sentencia T462

de 1999 de la Corte Constitucional y concluye que como el señor Padilla Castro no tiene la calidad de afiliado o beneficiario al Plan Obligatorio de Salud, puede acogerse al régimen subsidiado según lo previsto en el artículo 211 de la Ley 1000 de 1993 (fls. 64 a 67). Sentencia impugnada Mediante sentencia del 1° de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo del Atlántico amparó el derecho a la salud en conexidad con la vida digna del demandante, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y ordenó al Ministerio de Defensa - Fuerza Militares de Colombia - Ejercito Nacional - Batallón de Ingenieros Vergara y Velasco de Malambo que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, le preste los servicios asistenciales para lograr la recuperación de su salud. Dispuso además, que los efectos del fallo estarán vigentes durante el término que dure el proceso contencioso administrativo que deberá iniciar el demandante dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del fallo. Considera que se encuentra probado que el demandante ingresó al servicio militar en el mes de julio de 2000; que fue licenciado el día 26 de diciembre de 2001 por tiempo de servicio militar cumplido y que durante la prestación del servicio sufrió una lesión causada por uno de sus compañeros; que por ello fue atendido inicialmente en el Dispensario del Ejercito y posteriormente hospitalizado en el Hospital Universitario de Barranquilla y que según dictamen de medicina legal el señor Padilla Castro necesita una valoración medica para determinar el tratamiento a seguir de acuerdo a la patología y secuelas que se establezcan.

Transcribe apartes del los artículos 2,4, 7 y 44 del Decreto 1796 de 2000 sobre la capacidad psicofisica y los eventos en que deben realizarse los exámenes que la determinen como en los casos de licenciamiento; que dicho examen se debe practicar 60 días antes del desacuartelamiento y que quien sufra una lesión durante el tiempo de la prestación del servicio tiene derecho a prestaciones asistenciales; que por ello, el Ejercito Nacional debe prestar tales servicios al personal de que trata dicho decreto aunque se encuentren desvinculados, siempre que la enfermedad se haya originado durante la prestación del servicio y que en el sub-lite el Teniente Coronel Freddy Quintero Oliveros afirmó que el demandante no firmo el examen de desacuartelamiento por encontrarse evadido de la Unidad a sabiendas de que tenía que practicarse dicho examen lo que, a su juicio, exonera a el ejercito de responsabilidad. Estimó que, dicha apreciación debe ser probada dentro de un proceso de reparación directa al igual que el abandono del tratamiento atribuido al demandante (artículo 44 del decreto 94 de 1989). Afirmó que la lesión sufrida por el demandante fue conocida por el Ejercito desde el momento en que se produjo y que, por tanto, el demandante no debía rendir informe alguno (fls. 69 a 87). Impugnación El demandante, actuando por intermedio de apoderado, impugnó la decisión anterior reiterando los argumentos de la contestación de la demanda. (fl. 114). CONSIDERACIONES La sentencia impugnada se confirmará en consideración a lo siguiente:

Afirma el demandante que durante el tiempo en que prestó el servicio militar en el Batallón Vergara y Velasco de Malambo, sufrió una lesión causada con arma blanca por un compañero suyo; que fue intervenido y recibió atención médica con curaciones y terapias; que la referida lesión le produjo alteraciones en el normal funcionamiento de su brazo derecho y que fue licenciado del ejercito sin terminar el tratamiento necesario para su total recuperación; que actualmente se encuentra en condiciones precarias de salud en virtud del mencionado accidente y que el demandado se niega suministrarle los servicios médicos que demanda, lo cual vulnera sus derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida digna, integridad física y trabajo. De los hechos descritos, se observa que el demandante pretende que se ordene al demandado prestarle la atención médica que requiere para su recuperación, aún cuando ya no tiene vínculo alguno con la institución militar so pena de sufrir un perjuicio irremediable consistente en la pérdida de su extremidad superior derecha. Evidentemente y tal como lo afirma el Tribunal para obtener la declaración de responsabilidad por daño atribuible a una entidad pública, el demandante cuenta con la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, lo cual, en principio, hace improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991. No obstante, estima la Sala que antes de una reparación por una presunta omisión del Ejército el demandante pretende obtener la tutela de su derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, sin perjuicio

de, si lo tiene a bien y si se reúnen los presupuestos procesales de la acción, instaure la acción contencioso administrativa a que haya lugar. De la demanda, la contestación de la demanda y los documentos allegados al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos: El día 24 de noviembre de 2001, el señor Adanies Padilla Castro ingresó al Hospital Universitario Metropolitano, Universidad Metropolitana, con herida contundente y fractura en el brazo derecho (fl. 10); que fue remitido al dispensario médico el mismo día y se le practicaron curaciones, lo mismo ocurrió los días 25, 26, 27 y 28 siguientes (fl. 11); los días 29 y 30 de noviembre y 1° de diciembre de 2001 recibe nuevamente atención de control en el dispensario (fl. 16); además, el Teniente Coronel Freddy Quintero Oliveros, Comandante Batallón de Ingenieros N° 2 “General Vergara y Velasco” informó que el día 10 de diciembre de 2001 el señor Adanies Padilla Castro, fue atendido en consulta externa con el doctor Ulises Benitez Narvaez con IDX de herida con arma blanca en codo derecho, a cuyo respecto se le efectuaron las curaciones necesarias y posteriormente fue remitido para control por ortopedista al Dispensario Medico del Batallón de Servicios (fl.47 - 48); que las Fuerzas Militares le prestaron la asistencia médica en relación con el referido accidente ( fls 40-45); que actualmente al demandante se le ha negado la atención médica que solicita porque, a juicio del citado funcionario, el señor Padilla Castro perdió tal derecho porque no firmó el acta de

examen de desacuartelamiento “por encontrarse evadido de la Unidad ...” (fls. 41 y 42) y que según dictamen de Medicina Legal, emitido el 24 de julio de 2002, el demandante “amerita una reevaluación por el ortopedista, para confirmar y o descartar una osteomelitis y recibir el tratamiento y seguimiento de su PATOLOGIA Y SECUELAS DE LA FRACTURA DEL OLECRANON DEL CUBITO IZQUIERDO (sic)". (fl 57-59). Los hechos descritos evidencian que la afectación en la salud física del demandante obedece a secuelas de la herida sufrida en su extremidad superior derecha durante la prestación del servicio militar y, según dictamen médico legal, debe recibir tratamiento adecuado y seguimiento a su patología. Es claro entonces, que la dolencia que padece el demandante y los riesgos de agravamiento de su salud a que está expuesto si no recibe el tratamiento médico dictaminado, constituyen una afectación en sus condiciones de vida digna y en esa medida la tutela debe prosperar tal como lo decidió el Tribunal. Se concederá entonces el amparo pero no como mecanismo transitorio, sino en forma plena hasta que el organismo o junta médica correspondiente de la autoridad demandada expida dictamen definitivo sobre su recuperación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1796 de 2000 y/o determine la situación médica laboral del demandante en caso de quedar con secuelas. En este sentido se modificará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección

Quinta - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICASE el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de otorgar la tutela plena del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas del demandante hasta que el organismo o junta médica correspondiente de la autoridad demandada expida dictamen definitivo sobre su recuperación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1796 de 2000 y/o determine la situación médica laboral del demandante en caso de quedar con secuelas. SEGUNDO. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. TERCERO. NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE al Tribunal de origen,

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

ALVARO GONZÁLEZ MURCIA DARIO QUIÑONES PINILLA