CE-08001-23-31-000-2003-0030-01(ACU)-2004

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Empresa de servicios públicos domiciliarios. Reconocimiento de silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Su reconocimiento no es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos / SUBROGACIÓN DE LA LEYConcepto. Diferencia frente a derogatoria / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Funciones. Incompetencia para reconocer silencio administrativo positivo por omisión de empresa de servicios públicos El análisis del presente asunto se abordará respecto de los artículos 159 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995. Las normas invocadas en la demanda consagran una figura creada por el legislador en beneficio de los usuarios a quienes las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios han omitido responder las peticiones, recursos, quejas o reclamos dentro de los 15 días siguientes a su presentación, término luego del cual se entiende que la solicitud, en cualquiera de sus modalidades, ha sido resuelta en forma favorable al peticionario, por lo que la empresa respectiva deberá reconocer los efectos del silencio administrativo positivo dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento de los 15 días que tuvo para responder. El marco normativo analizado permite a la Sala concluir que los efectos del silencio administrativo positivo únicamente pueden reclamarse y ser reconocidos de parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actúa, previa solicitud del peticionario, como ente sancionador del incumplimiento de las empresas al mandato legal, y como superior facultado para

gestionar la ejecutoriedad del acto administrativo presunto que resultó del silencio administrativo positivo. Aunado a lo anterior, el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo establece que solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales -como es el caso de la Ley 142 de 1994el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Por tal razón, es inequívoco que, según el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, el deber de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo no se encuentra a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino, en cabeza de las empresas prestadoras de tales servicios, siendo evidente la falta de legitimación por pasiva en este caso. En consecuencia, no puede ordenarse al demandado la observancia de una norma que no le impone las obligaciones que alegan los actores, las cuales competen a entidades distintas. El deber de la Superintendencia, según se precisó, es actuar como órgano ad quem en su carácter de superior funcional de las empresas prestadoras de servicios públicos, en cuanto a la imposición de sanciones por incumplimiento de los deberes que la ley le ha asignado y como ente protector de los usuarios afectados por dicho incumplimiento. Entonces, la falta de respuesta a un recurso por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos no tiene la virtualidad de conceder a favor de los actores los efectos del silencio administrativo positivo, porque dicha figura no fue consagrada por el legislador para ser reconocida por la mencionada entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-0030-01(ACU)

Actor: KARINA FONTALVO LOBO Y OTRO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Se decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 18 de febrero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual fue negada la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 16 de enero de 2003 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 1 a 4), los señores Karina Fontalvo Lobo y Gustavo Sánchez Alzate, obrando a través de apoderado judicial, instauraron acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo cual formularon las siguientes: 1.1. Peticiones a) Ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el cumplimiento de lo reglado en los artículos 158 y 159 de la Ley 142 de 1994, y en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995. b) Como consecuencia de la orden de cumplimiento, conminar al demandado que reconozca los efectos del silencio administrativo positivo respecto del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 978 de 2001 de la empresa Gases del Caribe, que no ha sido resuelto.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes: 1.2. Hechos a) El 25 de julio de 2001 la empresa Gases del Caribe S.A. E.S.P. suspendió el servicio de gas al inmueble de los actores, por supuestas irregularidades en la acometida, aun cuando éstos no estaban presentes al momento de la revisión técnica. b) Por el hecho anterior, con la Resolución N° 978 del 17 de septiembre de 2001, la mencionada empresa impuso una multa contra los actores, decisión contra la cual éstos interpusieron recurso de reposición y en subsidio el de apelación. c) Mediante Resolución N° 1103 del 22 de octubre de 2001, Gases del Caribe resolvió el recurso de reposición confirmando íntegramente el acto administrativo impugnado, y concedió el de apelación para ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad ésta que, según lo afirman los actores, no ha resuelto el recurso. d) El 10 de diciembre de 2002 los actores solicitaron directamente a la Superintendencia de Servicios Públicos Regional Barranquilla el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo, para acreditar la prueba de la renuencia del demandado, solicitud que hasta la fecha no ha sido respondida.

2. Trámite procesal en primera instancia a) La demanda fue admitida mediante auto del 24 de enero de 2003 (fls. 39 a 40), en el cual se ordenó la notificación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Superintendente Delegado en Barranquilla.

b) La apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos respondió la demanda (fls. 57 a 59), manifestando para el efecto, en primer lugar, que la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible resolvió el recurso de reposición a través de la Resolución SSPD 000322 del 10 de febrero de 2003, que se encuentra pendiente de notificación a los usuarios porque éstos residen en un lugar distinto de la sede de la entidad. En segundo lugar, alegó que, conforme con lo previsto en los Decretos 2150 de 1995 y 2223 de 1996, el silencio administrativo positivo procede únicamente respecto de las solicitudes sin respuesta elevadas ante la empresa prestadora del servicio público, mas no puede ser reclamado de parte de la Superintendencia, razón por la cual las normas invocadas en la demanda no le son aplicables. Finalmente, y en relación con el aspecto anterior, adujo que las facultades de la Superintendencia en tratándose del silencio administrativo positivo son, previa solicitud del interesado, sancionar a la empresa respectiva por la falta de reconocimiento de los efectos de la mencionada figura cuando hubiera lugar a ello, y adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

3. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 18 de febrero de 2003 (fls. 72 a 80), “negó” la acción de cumplimiento, para lo cual consideró dos situaciones: a) la supuesta contestación de la solicitud por fuera del término legal, y, b) la procedencia del silencio administrativo positivo.

Frente a la primera, señaló que el recurso de apelación fue resuelto tardíamente por la Superintendencia y, además, que aún está pendiente de ser notificado. En cuanto a la segunda situación, manifestó que “la declaratoria del silencio administrativo positivo solo (sic) es susceptible de reclamarse de la empresa prestadora del servicio público, y no a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad que tiene una función meramente sancionatoria, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.” (fl. 79). Concluyó, entonces, que a la entidad demandada no le era exigible el cumplimiento de las normas invocadas por los actores ni el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo, porque dicha actuación fue consagrada por el legislador únicamente a cargo de la empresa prestadora del servicio público.

4. La impugnación Como sustento de su inconformidad con la decisión del a quo, el apoderado de los actores manifestó: “La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no solo (sic) tiene un papel sancionatorio frente a las empresas vigiladas, sino que además la Ley les concede la prerrogativa de ser superior de las mismas con la facultad excepcional de Resolver en segunda instancia los recursos de apelación que se interpongan en contra delas (sic) decisionesempresarialesadoptadaspor (sic) sus vigiladas. “Acto en el que hace las veces de estas al desatar la segunda instancia de la via

(sic) gubernativa de tales actos. Aspecto que implica que la actuación gubernativa iniciada ya sea con petición, reclamo o recurso de un usuario de los servicios

públicos domiciliarios, no se agota hasta tanto la entidad contra la que se dirige la presente acción resuelva la segunda instancia. “Lo que equivale a decir, que es inseparable, lo actuado por la empresa, como lo actuado por la superintendencia, y que lo que afecta a la primera forzosamente afecta a la segunda, y que al ser el Silencio Administrativo Positivo una prerrogativa del usuario frente a la mora durante la primera instancia, necesariamente lo es durante la segunda instancia. “Por lo tanto, los responsables de ambas instancias tienen el idéntico de (sic) deber de resolver las peticiones, quejas y recursos dentro de los términos imperiosos que la ley les da, y que para el caso de la segunda instancia fueron ampliados a dos meses, so pena de sufrir idéntica sanción, cual es la configuración del Silencio Administrativo Positivo por Violación de los términos máximos para decidir” (fls. 85 y 86 - negrillas fuera de texto).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta

índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º ) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º) Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por

acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º) No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. Las normas cuyo cumplimento se exige en la demanda Los actores consideran desatendidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios los artículos 158 y 159 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, que, en su orden, son del siguiente contenido: “Ley 142 de 1994. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. “Artículo 158. Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonel. la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.”2 “Artículo 159. De la notificación de la decisión sobre peticiones y recursos. La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la

forma prevista en esta Ley. El recurso de apelación sólo puede interponerse como subsidiario del de reposición ante la superintendencia.” “Decreto 2150 de 1995. por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. “Artículo 123. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. “Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que

ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. “Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuarios.”

4. El caso concreto En el caso sub examine, los actores reclaman el cumplimiento de los artículos 158 y 159 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, para que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo respecto del recurso de apelación interpuesto contra una decisión de la empresa Gases del Caribe S.A. E.S.P., que aseguran no haber sido resuelto. 2 A juicio de la Corte Constitucional el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 se entiende subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995. Ver: sentencia C-451 de 1999.

Como sustento de su defensa la Superintendencia de Servicios Públicos adujo haber resuelto el recurso de apelación mediante resolución N° 000322 del 10 de febrero de 2003 expedida por la Superintendencia Delegada de Energía y Gas Combustible, decisión que sería notificada próximamente a los actores. De otra parte, señaló que las normas invocadas no contienen un deber a su cargo, sino, que los efectos del silencio administrativo positivo cuyo reconocimiento reclaman los actores es una actuación predicable de las empresas prestadoras de servicios

públicos. El a quo “negó” la acción de cumplimiento por considerar que, como quiera que de conformidad con las normas objeto de la demanda los efectos del silencio administrativo positivo sólo pueden reclamarse de parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la Superintendencia no está obligada a satisfacer la pretensión de los actores. En la impugnación, los demandantes manifestaron que “no puede excluirse de la aplicación del Silencio Administrativo Positivo a la Superintendencia de Servicios Públicos, ya que la Ley en parte alguna la excluye, o por lo menos especifica que solo (sic) se refiera a las propias empresas de servicios públicos domiciliarios...” (fl. 86 - subrayado del original). Ahora bien, en este caso debe precisarse en primer lugar, que una de las normas aducidas como el actor como incumplidas se encuentra fuera del ordenamiento jurídico al haber sido subrogada por una disposición posterior. La subrogación es un concepto similar a la derogación; la primera de las citadas figuras consiste en “la sustitución de un texto legal íntegro, por otro”, mientras que la segunda, en estricto sentido, significa “dejar parcialmente sin efecto una ley”.3 El artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 mantuvo el contenido normativo del subrogado artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y extendió su alcance a otras situaciones jurídicas relacionadas con el asunto, al tiempo que amplió su regulación al establecer sanciones a las empresas que omitan hacer efectivo el silencio administrativo positivo. Sobre éste aspecto, la Corte Constitucional señaló:

3 Torré, Abelardo. Introducción al derecho. Décima Edición. Editorial Perrot, Buenos Aires. “Como puede colegirse de la comparación efectuada de los textos de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, esta última disposición legal subrogó a la primera, en las materias allí tratadas, como son las relativas al señalamiento de un término para responder los recursos, quejas y peticiones propuestos en razón al contrato de servicios públicos domiciliarios, en quince (15) días hábiles a partir de la fecha de la presentación. Por otro lado, la figura del silencio administrativo positivo que en un principio estaba prevista exclusivamente para los “recursos” que no hubiesen sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las “peticiones y quejas” presentadas ante las personas o empresas que prestan servicios públicos. “De manera que el citado artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, mantiene los contenidos normativos básicos del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y extiende su alcance a otras situaciones jurídicas relacionadas con dicho asunto, además de que amplía la regulación, con sanciones a las empresas que omitan hacer efectivo el silencio administrativo positivo, lo que determina a la Corte a emitir una decisión inhibitoria sobre la constitucionalidad de dicho artículo 158, toda vez que al haber sido subrogado legalmente, desapareció del ordenamiento jurídico vigente 4.”5 (Resalta la Sala). Advierte la Sala, entonces, que el análisis del presente asunto se abordará respecto de los artículos 159 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de

1995, antes referido. Las normas invocadas en la demanda consagran una figura creada por el legislador en beneficio de los usuarios a quienes las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios han omitido responder las peticiones, recursos, quejas o reclamos dentro de los 15 días siguientes a su presentación, término luego del cual se entiende que la solicitud, en cualquiera de sus modalidades, ha sido resuelta en forma favorable al peticionario, por lo que la empresa respectiva deberá reconocer los efectos del silencio administrativo positivo dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento de los 15 días que tuvo para responder. Así mismo, prescriben las disposiciones en comento que la decisión sobre una solicitud deberá ser notificada en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo, y que contra aquella proceden los recursos de reposición y, subsidiariamente, el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Particularmente, el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 establece que, en caso de no allanarse la empresa a la obligación legal de reconocer los efectos del 4 Consultar la Sentencia C-471/97, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 5 Sobre el particular, véase: Corte Constitucional, sentencia C-451 de 1999. silencio administrativo positivo dentro de las 72 horas indicadas, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ésta adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

El marco normativo analizado permite a la Sala concluir que los efectos del silencio administrativo positivo únicamente pueden reclamarse y ser reconocidos de parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actúa, previa solicitud del peticionario, como ente sancionador del incumplimiento de las empresas al mandato legal, y como superior facultado para gestionar la ejecutoriedad del acto administrativo presunto que resultó del silencio administrativo positivo. Aunado a lo anterior, el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo establece que solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales -como es el caso de la Ley 142 de 1994el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Por tal razón, es inequívoco que, según el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, el deber de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo no se encuentra a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino, en cabeza de las empresas prestadoras de tales servicios, siendo evidente la falta de legitimación por pasiva en este caso. En consecuencia, no puede ordenarse al demandado la observancia de una norma que no le impone las obligaciones que alegan los actores, las cuales competen a entidades distintas. El deber de la Superintendencia, según se precisó, es actuar como órgano ad quem en su carácter de superior funcional de las empresas prestadoras de servicios públicos, en cuanto a la imposición de sanciones por incumplimiento de los deberes que la ley le ha asignado y como ente protector de los usuarios afectados por dicho incumplimiento.

Entonces, la falta de respuesta a un recurso por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos no tiene la virtualidad de conceder a favor de los actores los efectos del silencio administrativo positivo, porque dicha figura no fue consagrada por el legislador para ser reconocida por la mencionada entidad. Además, según lo acreditó el demandado, el recurso de apelación que los actores aseguran no haber sido resuelto sí lo fue, mediante Resolución N° 000332 del 10 de febrero de 2003 (fls. 63 a 70) expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Delegada para Energía y Gas, en la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución N° 978 del 17 de septiembre de 2001 de la empresa Gases del Caribe S.A. E.S.P. Ahora, según las consideraciones expuestas por la Sala, se advierte que la decisión de instancia, en principio, debería ser confirmada; no obstante, en la parte resolutiva éste incurrió en una imprecisión terminológica al “negar” la acción de cumplimiento, cuando en este caso correspondía, como se dijo, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA : MODIFÍCASE la sentencia del 18 de febrero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual queda así: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de cumplimiento por los señores Karina Fontalvo Lobo y Gustavo Sánchez Alzate contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA