CE-08001-23-31-000-2003-00485-01(1459-09)-2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-00485-01(1459-09)

Actor: GLORIA CECILIA GALVIS GONZALEZ

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia del 22 de abril de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por

GLORIA CECILIA GALVIS GONZÁLEZ contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. LA DEMANDA GLORIA CECILIA GALVIS GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio de 10 de octubre de 2002, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura, que negó el pago de todos los salarios y prestacionales sociales, y demás emolumentos salariales a que tiene derecho por haber laborado mediante la modalidad del contrato de trabajo verbal en calidad de docente, durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2000 y el 9 de enero de 2001.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a: - Reconocer y pagar las diferencias salariales entre los meses de enero y diciembre con relación a lo devengado por los docentes estatales, puesto que, a ellos se les paga 12 meses al año y a la actora 10 meses. - Pagar los salarios dejados de cancelar para el año 2000 de los meses de abril a noviembre, primas, media prima, cesantía, intereses a cesantías, dotación de calzado y uniformes, subsidios familiar, de transporte y de alimentación, vacaciones, bono pensional, pago de cuotas correspondientes a seguridad social, los salarios moratorios a que hubiere lugar por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y la correspondiente indemnización al haber sido desvinculada, sin justa causa. - Pagar la indemnización de perjuicios materiales y morales y demás emolumentos dejados de recibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, incluyendo el valor de los aumentos que se hubiesen decretado con posterioridad a dicho retiro del servicio. - Reintegrarla con efectividad a la fecha de la desvinculación del “contrato verbal de trabajo”, que ostentaba ante el Distrito de Barranquilla, de acuerdo al grado de Escalafón que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría. - Actualizar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. - Declarar que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales.

• Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios como docente de Básica Primaria en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por intermedio de la Secretaría de Educación entre el 1º de abril de 2000 y el 9 de enero de 2001, bajo la modalidad de orden verbal. Mediante Circular No. 002 del 9 de Enero de 2001, la Secretaría de Educación Distrital, ordenó a los Rectores o Directores de los Centros Educativos de su Jurisdicción, no asignarles carga académica a los Docentes Populares o Comunitarios, a partir de la fecha de expedición de ésta. Previa petición de la actora, la Secretaría de Educación Distrital el 10 de octubre de 2002 manifestó que se encuentra demostrada la existencia de un contrato de prestación de servicios, regulado en la Ley 80 de 1993. La última asignación devengada fue de $566.295, ostentando el grado 7º del escalafón. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 21, 25, 42, 48, 53, 90. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 86. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, y 64. Del Código Civil, los artículos 1613, 1614, 1615 y 1617.

La demandante considera que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Estado se encuentra obligado a asegurar que las relaciones laborales se desenvuelvan en condiciones justas y dignas, así como de velar por el permanente respeto de las garantías mínimas por parte de los empleadores sean públicos o privados. Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia entre estos y los empleados de planta. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando se configuren los elementos de una relación de trabajo. En virtud del principio de la realidad sobre las formalidades, la prestación efectiva del trabajo, por si sola es suficiente para derivar derechos a favor del trabajador los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 40 a 42): El artículo 150 de la Constitución Política consagra que el Congreso es el encargado de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, para ello se debe tener en cuenta la reserva presupuestal del ente contratista para los gastos que genere este tipo de vinculación. La demandante no se encuentra nombrada, ni posesionada como docente distrital, no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 115 de 1994 en sus artículos 104,

105 y subsiguientes. La Circular No. 002 del 9 de enero de 2001 expedida por la Secretaría de Educación de Barranquilla es el acto que debió demandar la actora, y no el acto producto del derecho de petición presentado posteriormente con el ánimo de revivir un término que ya se encontraba prescrito. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 22 de abril de 2009, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, (i) declarando la nulidad del oficio atacado, (ii) ordenando el pago de las prestaciones sociales, entre el 1º de abril de 2000 y el 5 de enero de 2001, y (iii) declarándose inhibido para pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls. 107 a 124): El vínculo trabado entre la demandante y el Distrito de Barranquilla se dio a través de un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, por lo tanto, no le asiste la razón a la accionante cuando afirma que su relación estaba sujeta a un contrato verbal de trabajo. La labor docente no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los elementos propios del servicio público de la educación. La parte actora logró demostrar la presencia de los presupuestos que estructuran la relación laboral. A pesar de evidenciarse la relación laboral, y que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho con relación a los otros educadores incorporados a la planta de personal de la entidad, no podría la misma alcanzar la calidad de

empleada pública, ya que para esto era necesario que hubiera tomado posesión del cargo, que la planta de personal contemplara el empleo y que existiera disponibilidad presupuestal para atender el servicio. A título de indemnización ordenó reconocerle a la demandante el valor de las prestaciones sociales devengadas por los empleados públicos docentes del Distrito, tomando en cuenta las sumas pagadas por el demandado a la actora del período comprendido entre el 1º de abril de 2000 y el 5 de enero de 2001. En relación con las pretensiones de reintegro, reconocimiento de indemnización por despido injusto y de salarios moratorios, como también de salarios por los meses de diciembre del año de 2000 y de abril a noviembre de 2000, teniendo en cuenta que la actora no aportó copia del escrito petitorio que dio lugar a la expedición del acto impugnado, no es posible determinar si con respecto a ellas, se agotó o no la vía gubernativa, por lo tanto, no habrá lugar a pronunciarse sobre el fondo de éstas. EL RECURSO DE APELACIÓN El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 135 a 140): Los elementos de juicio esgrimidos por el a quo, contrarían la normatividad vigente, al reconocer a la demandante a título de indemnización, prestaciones sociales devengadas por empleados públicos docentes del Distrito de Barranquilla, teniendo en cuenta que la actora no se encontraba vinculada con la administración mediante nombramiento legal. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades no tiene la

virtualidad de ampliarse hasta conceder a favor de la actora unas prestaciones sociales, pues ellas nacen para quienes por cumplir las formalidades sustanciales de derecho público para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidores públicos. Asimismo está plenamente demostrado dentro del proceso que no existió vínculo laboral entre la demandante y el Distrito. Los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales, se celebran por el término estrictamente indispensable, conforme a la interpretación y aplicación del artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos (Fls. 150 a 154): Pese a que la actora no ingresó al servicio por concurso y no se posesionó en el cargo, la administración no puede invocar como defensa su propia culpa, ya que, no cumplió con los procedimientos legales para vincular a los docentes, pues lo hizo a través de contratos de prestación de servicios y no mediante una relación legal y reglamentaria como correspondía. Existen pruebas y medios de convicción, que permiten concluir que la demandante estuvo vinculada con la administración distrital. La demandante fue contratada mediante órdenes de prestación de servicio, tal y como se denota de lo afirmado en el acto atacado. En consecuencia, están demostrados los elementos propios de la vinculación laboral en relación con la ejecución de unos contratos de prestación de servicios, como quiera que está probada que cumplió funciones como docente en el municipio acusado, que se encontraba subordinada y que recibió una

remuneración mensual por los servicios prestados, es por lo anterior, que se debe confirmar la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES El marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo constituye la inconformidad de la entidad apelante, que en este caso se restringe a que, no existió entre la actora y el Distrito relación laboral, toda vez que su vínculo fue en virtud de contratos de prestación de servicios, razón por la cual, la Sala centrará su análisis únicamente en este aspecto. El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y la demandante existió un vínculo laboral, y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. La Sala encuentra probado lo siguiente:  Por Resolución No. 171 de 3 de marzo de 1989, emanada de la Junta Seccional del Meta, se inscribió a la demandante al grado séptimo del Escalafón Nacional Docente (Fl. 24).  La Secretaría Distrital de Educación, Fondo Educativo Regional, mediante Circular No. 0002 del 9 de enero de 2001 solicitó a los Rectores y Directores de Colegios C.E.B, C.P.I Educativos del Distrito de Barranquilla la abstención de asignar carga académica a docentes no vinculados legalmente, llámense, “educadores populares, comunitarios contratados” a partir de las actividades académicas de 2001. “(…) la inobservancia de la presente directriz, traerá consigo como consecuencia a quien no lo “acate”

(sic), la responsabilidad única y exclusiva, en el pago de salarios y prestaciones que llegare a reclamara cualquier docente”. (Fl. 36).  La Rectora del Colegio Distrital San Vicente de Paul mediante certificación del 15 de febrero de 2002 manifestó: “GLORIA CECILIA GÁLVIS GONZÁLEZ (…) laboró en esta institución desde el 10 de abril de 2000 hasta enero 5 de 2001 como docente de tiempo completo”. (Fl. 26)  Obra comunicación del 27 de marzo de 2000 expedida por la Secretaria Distrital de Educación en la cual le informó a la actora que desde el 1º de abril de 2000 asumiría la carga del área de idiomas (Fl. 27).  Mediante Oficio de 10 de octubre de 2002, la Secretaría de Educación Distrital le comunicó a la actora la negativa del reconocimiento de sus factores salariales y prestacionales, puesto que no tuvo vinculación legal y reglamentaria con el Distrito de Barranquilla conforme a la Ley 115 de 1994, pues en su caso se encontraba demostrado el contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, por lo tanto, este adolece de prestaciones sociales (Fl. 32).  La Secretaria de Educación Distrital de Barranquilla a través del Oficio No. 000992 del 30 de abril de 2008 manifestó: “(…) me permito informarle que revisada la base de datos y la documentación que aparece en la oficina de archivo de la Secretaría de Educación Distrital, se pudo constatar que no aparece hoja de

vida, ni información alguna relacionada con la señora GLORIA

GÁLVIS GONZÁLEZ.

Asimismo, verificado el sistema de nómina de la Oficina de Gestión Administrativa, obtuvimos que no aparece registro de vinculación del ciudadano GLORIA GÁLVIS GONZÁLEZ”. (Fls. 94 y 95). Según las documentales arrimadas en el proceso se evidencia que: (i) la actora fue vinculada como “docente” de tiempo completo en el Colegio Distrital San Vicente de Paul, (ii) que la Secretaría de Educación Distrital para el 1º de abril de 2000 le ordenó a la demandante asumir la carga académica del área de idiomas, (iii) e indistintamente que en el acto demandado proferido por la entidad demandada se estableció que la relación entre las partes fue a través de contrato de prestación de servicios, lo que permite concluir que su contratación fue bajo los parámetros del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como Docente; teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a analizar las circunstancias de orden fáctico que rodearon la situación particular de la actora, para así determinar sí ésta cumple con los presupuestos necesarios para declarar la existencia del contrato realidad. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema, DE LA SITUACION DE LOS DOCENTES El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y en su artículo 2, dispuso: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente Educadores. Se entiende por profesión Docente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de

Educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles Educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”. Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Así las cosas, se tiene que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporación1: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 0407-2007, actor: Ismael Muñoz Sandoval. políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su

respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar. No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”. Por tanto, es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran insitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, expresó: “Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes – empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la Ley contempla en los aspectos principales ( remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes empleados públicos.”. (...) “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados, actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes empleados públicos, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los

excluidos.”. Ahora bien, en relación con las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente lo siguiente: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la

labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. Al respecto, en sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo: “Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante. Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…)” Así las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial, pues cumplía los tres elementos esenciales de una relación laboral, a pesar de haber sido vinculada mediante contrato de prestación de servicios. Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados

mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título reparación del daño2, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios. Aunque no reposan los contratos de prestación de servicios, las documentales antecedentemente referenciadas evidencian la existencia de una relación laboral subordinada, fundada en que la actora al desempeñar las funciones docentes, debía ejecutar programas académicos impuestos por el Ministerio de Educación Nacional, colaborar con la disciplina del plantel educativo, asistir a las actividades extraacadémicas, cumplir las funciones de conformidad con las exigencias e instrucciones del Colegio y las normas educativas en general. Por lo tanto, sin duda, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política, como bien lo advirtió el a quo, y lo conceptuó el Ministerio Público en esta instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 2 Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de

reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.”. Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 22 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por GLORIA GALVIS GONZÁLEZ contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

En Comisión

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA