CE-08001-23-31-000-2003-00595-01(2579-08)-2010

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – Factores. Prima técnica. Prueba En el proceso constaba que el demandante “en calidad de Auxiliar de Servicios Generales, recibió mensualmente durante el último año de servicios, una prima técnica para el año 2000 de $266.062 y para el año 2001 de $289.342 (folios 43 y siguientes)”. Ello llevó a que el Consejo de Estado dijera que debía incluirse en la liquidación el salario promedio del último año de servicios todos los factores que se hubieran “devengado, mediante un justo título, y que un pago indebido de la prima técnica, no constituye un título justo, pues como “ya había ocurrido el decaimiento de ese acto particular, concretamente por desaparición de los fundamentos de derecho, fenómeno jurídico contemplado en el artículo 66 del C.C.A.”, todo por la nulidad del artículo 3º del Decreto No. 2164 de 1991. Por ello determinó que “la actora no puede exigir que la prima técnica sea incluida como factor para la indemnización por supresión del cargo, debido a que el acto administrativo que concedió tal beneficio, si no perdió fuerza ejecutoria, es contraria a aquella de la cual se deriva su validez.”. Pero si ese fue el desenlace en una situación en la cual, por lo menos se acreditó que el demandante había percibido la prima técnica, aunque sin justo título, menos podría prosperar esta demanda en la que ni siquiera se registra en los pagos recibidos, un rubro correspondiente a tal prima técnica. Puestas así las cosas, como no hay prueba de que la demandante hubiera devengado suma alguna por concepto de prima técnica, no procede su inclusión en la

liquidación. Y mal puede acudirse al documento que obra al folio 14, pues se trata de un borrador equivocado de liquidación provisional, que ningún valor puede tener, si es que la propia entidad certifica en el folio 27 que ninguna cantidad pagó por concepto de prima técnica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 140 / DECRETO 2164 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre el no reconocimiento de la prima técnica como factor para la liquidación de la indemnización por decaimiento del acto que lo concede, Consejo de Estado sentencia de 31 de julio de 2008, Rad. 1947-01,

M.P., Gustavo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-00595-01(2579-08)

Actor: MARIA CONCEPCION LECHUGA ROA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2008, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por María Concepción Lechuga Roa contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

LA DEMANDA

MARÍA CONCEPCIÓN LECHUGA ROA, ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., para solicitar al Tribunal Administrativo del Atlántico, que sea declarada la nulidad del siguiente acto administrativo: - Artículo 1º de la Resolución No. 271 del 27 de noviembre de 2001, suscrito por el Secretario del Despacho de la Secretaría de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, por medio del cual reconoció y ordenó el pago de la indemnización por la supresión del cargo que ostentaba la demandante. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, la demandante pide: - Reliquidar la indemnización, para lo cual se deberá tener en cuenta el total de la cifra pagada a la demandante por concepto de prima técnica durante el último año de servicio. - Pagar las siguientes sumas de dinero: a) la diferencia salarial dejada de cancelar por concepto de indemnización por supresión del cargo; b) actualización (indexación) de las diferencias sumas a que se refiere el literal anterior, con fundamento en el índice de Precios al Consumidor y el interés legal (6% anual), mes a mes, desde cuando debía cancelarse y hasta cuando efectivamente sean pagadas esas sumas. - Intereses de mora, a partir de cada una de las fechas de los actos que liquidaron, a la tasa variable (DTF), certificada por el Banco de la Republica” - Se condene a la demandada al pago de las costas que genere el proceso, en especial la labor en derecho. - Se ordene liquidar incidentalmente las condenas.

• Las sumas reconocidas deben ser indexadas, conforme lo establece el artículo 178 del C.C.A. - El cumplimiento de la sentencia ha de hacerse en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C. C.A.

Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se compendian: La demandante María Concepción Lechuga laboró como empleada administrativa del nivel operativo del sector educativo, al servicio de la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla. Por medio del Decreto No. 0218 del 12 de septiembre de 2001, el Alcalde Distrital de Barranquilla dispuso la supresión de la planta global de la Alcaldía, de los cargos del nivel operativo (Auxiliares de Servicios Generales – Celadores), que pertenecían tanto a la planta de la Alcaldía, como al personal del Fondo Educativo Regional (FER), adscrita a la Secretaría de Educación. La demandante, estaba inscrita en la Carrera Administrativa. En la Resolución cuya nulidad se solicita, según dice la demandante, “se dejó de incluir el valor total de lo devengado durante el último año de servicios por concepto de Prima Técnica. En este aspecto el yerro consistió en que el valor promedio por concepto de Prima Técnica para incluirse como Ingreso Base de la liquidación fue el valor correspondiente a la doceava parte de una mesada de Prima Técnica. Vale decir, no se tuvo en cuenta que la Prima Técnica no se recibe una vez al año sino todos los meses”. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas el demandante cita las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2º, 6º, 13, 25 y 125.

De la Ley 443 de 1998, los artículos 1º, 2º y 39. Del Decreto No.1572 de 1998, los artículos 73 y 140. Acusa la demandante que los actos administrativos están viciados de nulidad, pues infringen las normas en las cuales debieron fundarse; en efecto, la Prima Técnica reconocida a la actora tiene como sustento el artículo 2º del Decreto No. 1661 de 1991, regulada por el título III de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el pago de la indemnización por supresión del cargo con base en la evaluación por desempeño. Estas normas se hicieron extensivas a los empleados del nivel operativo a partir de la vigencia del Decreto No. 2164 de 1991, artículo 5º, para aquellos empleados que obtuvieren un mínimo del 90% de puntuación en la evaluación referida. El artículo 4º del Decreto No. 1616 de 1991 y 10º del Decreto No. 2164 de 1991, determinaron la cuantía a pagar por concepto de Prima Técnica a los empleados calificados, en el 50% de su salario básico, que fue lo que recibió la demandante durante el último año de servicios. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demanda en la oportunidad correspondiente no se opuso a las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia de 5 de marzo de 2008, negó las pretensiones de la demanda, lo que hizo con apoyo en los siguientes argumentos: Para el Tribunal, de las certificaciones salariales aportadas al proceso, no se

desprende que la actora hubiera devengado la Prima Técnica que pretende sea incluida como factor en la liquidación de la indemnización a que tiende derecho por la supresión del cargo. En ausencia de prueba de que la demandante efectivamente percibió la Prima Técnica, fracasaron las pretensiones de la demanda, pues las certificaciones salariales no apoyan el reclamo. EL RECURSO DE APELACIÓN Expresa la actora su inconformidad con la sentencia en los siguientes términos: Advierte que la Administración Distrital omitió informar, e indujo al despacho al error y no apreció la prueba acompañada con la demanda, esto es la Resolución No. 271 de 2001 con la que se prueba que la actora sí devengaba la prima técnica. El Juzgador incurre en “error de derecho” al desconocer la Resolución No. 05737 de 12 de julio de 1994, mediante la cual el Ministerio de Hacienda otorgó el reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios administrativos del sector educativo. A este escueto argumento se limita el recurso de apelación, pues en la oportunidad legal que tenía para sustentarlo en segunda instancia guardó silencio. CONSIDERACIONES El problema jurídico principal se contrae a determinar la legalidad del acto administrativo expedido por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, por medio del cual se liquidó la indemnización percibida por la demandante, luego de la supresión del cargo que desempeñara en la planta de personal del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

1. La Sala encuentra probados los siguientes hechos:

• La actora laboró al servicio del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, desempeñando el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, adscrito a la Secretaría de Educación Distrital, según da cuenta el acta de posesión. (folio

30)

• La demandante se encontraba inscrita en carrera administrativa. - El cargo desempeñado por la actora fue suprimido mediante Decreto No. 0218 de 12 de septiembre de 2001. - Como resultado de la supresión del cargo de Auxiliar de Servicios Generales, la actora optó por la indemnización, la cual le fue liquidada mediante el acto hoy acusado, por un valor de $16'981.865. - La Resolución No. 271 de noviembre 27 de 2001 y el borrador de la liquidación elaborado por el señor Luís de la Espriella, documentos en los que se incluyó a la demandante el promedio de la Prima Técnica que presuntamente devengaba, en un doce por ciento (12%), en la suma de $ 24.112 ,00.

2. La evolución del marco normativo que regula la prima técnica ofrece el siguiente panorama: Mediante el artículo 2º de la Ley 60 de 1990, el Congreso de la República, dispuso: “De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, - revistió - al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los

criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.” (lo subrayado no es original) En uso de esas facultades pro tempore, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente; por virtud de la norma citada, además del reclutamiento de personas con especiales conocimientos y habilidades técnicas y científicas, se involucró el desempeño como factor de otorgamiento del beneficio a otros servidores. De acuerdo a lo anterior, la prima técnica se aplica para cargos en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, y por los especiales conocimientos técnicos o científicos de quienes los ocupan; mientras que otra modalidad de la prima técnica, esta vez por desempeño, se otorga para otros cargos y niveles de la administración y con sujeción a las calificaciones. Concretamente, frente a la prima técnica por evaluación de rendimiento, el artículo 5º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, precisó que tendrían derecho a ella los empleados que desempeñaran en propiedad cargos en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales, que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, señalando a su vez,

que la cuantía correspondiente sería determinada por el Jefe del Organismo respectivo o por las Juntas o Consejos Directivos según el caso. No obstante, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, precisó algunos de los perfiles de la prima técnica, en especial para restringir su aplicación general, dejando fuera de ella algunos segmentos de la administración. Así, de modo concreto se hicieron varias exclusiones en el artículo 2º del Decreto 2164 en el que se dijo: “ Excepciones a su aplicación. La prima técnica de que trata el Decreto-Ley 1661 de 1991 no se aplicará: a). A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior. b). Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, salvo al de las universidades; c). A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los estudios, la experiencia y la evaluación del desempeño, sea dentro de la determinación de la asignación básica mensual o dentro de otras primas; d). Al personas de las Fuerzas Militares ya los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; e). Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma; f) A los beneficiarios de la prima técnica de que tratan los Decretos-Leyes 1016 y 1624 de 1991. (…)” A pesar de las distintas modificaciones introducidas al Decreto No. 2164 de 1991, en los demás aspectos, incluido el régimen de las excepciones a la prima técnica,

ella se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, con las limitaciones establecidas hasta entonces. Posteriormente el Decreto No. 1724 de 1997 cambió sustantivamente el régimen, pues limitó aún más el otorgamiento de la prima técnica. Así el artículo 1º del referido Decreto dispuso: “ARTÍCULO 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.” (subraya la Sala) Luego se expidió el Decreto No. 1336 de 2003 que subrogó el Decreto No. 1724 de 1997, siempre bajo la idea de restringir la prima técnica. En lo pertinente dicho Decreto estableció: “ARTÍCULO 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. ARTÍCULO 3º En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

ARTÍCULO 4º Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 11º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Como se aprecia en la anterior reseña de la evolución normativa, el Decreto No. 1336 de 2003, subrogó el Decreto No. 1724 de 1997, y aunque hizo modificaciones a la prima técnica para los empleados públicos pertenecientes a entidades con sistemas especiales de remuneración, el artículo 4º mantuvo el beneficio para quienes hubiesen consolidado su derecho antes de la expedición de la última de las normas mencionadas. En suma, tanto el Decreto No. 1724 de 1997 como el Decreto No. 1336 de 2003, excluyeron de la prima técnica a algunos empleados públicos que se desempeñan en entidades con sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, quienes quedaron a partir de ahí fuera del sistema general de reconocimiento del beneficio, respetándose eso sí el régimen especial que a cada uno amparaba en el tránsito de legislación, excepción condicionada a que dentro del mismo régimen especial se recompensaran pecuniariamente los factores establecidos en las normas generales para asignar Prima Técnica, esto es, la formación avanzada y experiencia calificada para determinado cargo, por un lado, y de otro, el factor que se refiere a la evaluación del desempeño, como se deduce

del contenido de los artículos 1º y 2º de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 respectivamente, -aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1724 de 1997y del contenido del artículo 4º del Decreto 1336 de 2003. Por su parte, la Ley 443 de 1998, 'Por la cual se expiden normas de carrera administrativa y se dictan otras disposiciones', prevé la indemnización a que tienen derecho los empleados cuyos cargos desparecen con ocasión de los procesos de reestructuración. Posteriormente, el artículo 140 del Decreto No. 1572 de 1998, establece los factores salariales que deben incluirse al momento de calcular la indemnización por supresión de un cargo de carrera administrativa, la norma es del siguiente tenor literal: “La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo.

Prima técnica Dominicales y festivos. Auxilios de alimentación y de transporte. Prima de navidad Bonificación por servicios prestados Prima de servicios. Prima de vacaciones Prima de antigüedad. Horas extras. Los demás que constituyan factor de salario." Como se aprecia, en el listado de factores trascrito aparece la Prima Técnica, que para efectos de la liquidación aportará al promedio de ingreso causado durante el último año de servicios. 3.- No obstante que la prima técnica es factor a tomar en cuenta en la liquidación, tal como se reclama por la demandante, en otro caso de idénticos perfiles, porque

en ambos el empleador era la Secretaría de Educación, y los demandantes desempeñaban cargos no docentes para la misma entidad territorial, el Consejo de Estado,1 determinó el fracaso de las pretensiones porque “la parte actora no aportó el acto administrativo que le reconoció la prima técnica, bien hizo el Tribunal en solicitarlo”, como en este proceso también se intentó infructuosamente; pues el Secretario de Educación Distrital en respuesta al requerimiento hecho en el decreto de pruebas, envió la certificación de los salarios percibidos por María Concepción Lechuga Roa y no aparece que ella hubiese devengado suma alguna por concepto de prima técnica. En el caso de ahora, como sucedió en el precedente, no apareció el acto administrativo que hubiera reconocido la Prima Técnica. 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: DR. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 31 de julio de 2008, radicación Nº 08001 23 31 000 2003 00702 01 (1947-07), actor: Justina Luz Almanza Martínez. En el proceso citado constaba que el demandante “en calidad de Auxiliar de Servicios Generales, recibió mensualmente durante el último año de servicios, una prima técnica para el año 2000 de $266.062 y para el año 2001 de $289.342 (folios 43 y siguientes)”. Ello llevó a que el Consejo de Estado dijera que debía incluirse en la liquidación el salario promedio del último año de servicios todos los factores que se hubieran “devengado, mediante un justo título, y que un pago

indebido de la prima técnica, no constituye un título justo, pues como “ya había ocurrido el decaimiento de ese acto particular, concretamente por desaparición de los fundamentos de derecho, fenómeno jurídico contemplado en el artículo 66 del C.C.A.”, todo por la nulidad del artículo 3º del Decreto No. 2164 de 1991. Por ello determinó que “la actora no puede exigir que la prima técnica sea incluida como factor para la indemnización por supresión del cargo, debido a que el acto administrativo que concedió tal beneficio, si no perdió fuerza ejecutoria, es contraria a aquella de la cual se deriva su validez.” Pero si ese fue el desenlace en una situación en la cual, por lo menos se acreditó que el demandante había percibido la prima técnica, aunque sin justo título, menos podría prosperar esta demanda en la que ni siquiera se registra en los pagos recibidos, un rubro correspondiente a tal prima técnica. Puestas así las cosas, como no hay prueba de que la demandante hubiera devengado suma alguna por concepto de prima técnica, no procede su inclusión en la liquidación. Y mal puede acudirse al documento que obra al folio 14, pues se trata de un borrador equivocado de liquidación provisional, que ningún valor puede tener, si es que la propia entidad certifica en el folio 27 que ninguna cantidad pagó por concepto de prima técnica. Hizo bien entonces el Tribunal al desechar las pretensiones de la demanda, pues no está demostrado que hubiese percibido dicha prima, y menos que se hubiera recibido por un justo título, como se exigió en el precedente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el 5 de marzo de 2008, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por María Concepción Lechuga Roa contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA