CE-08001-23-31-000-2003-00993-01(0224-09)-2014

RETIRO DEL SERVICIO - Disminución de la capacidad sicofísica / PENSION DE INVALIDEZ - Por pérdida de la capacidad laboral / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación del sistema integral de seguridad social / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Condición más beneficiosa para el servidor que se ha visto privado del sustento económico como consecuencia de una disminución de la capacidad laboral / PENSION DE INVALIDEZ - Reconocimiento en un cuarenta y cinco por ciento del salario de un subintendente de la Policía Nacional Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de invalidez, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, la condición más beneficiosa para el servidor que se ha visto privado del sustento económico como consecuencia de una disminución de la capacidad laboral. (…) De conformidad con la norma transcrita, y teniendo en cuenta que el tiempo total de servicios prestados por el actor fue de 7 años y 10 meses, y que la fecha en que se consolidó la incapacidad fue el 21 de febrero de 2003, el monto de la pensión de invalidez debe ser el 45% del salario que haya devengado un Agente de la Policía Nacional para la fecha en la que se consolidó la incapacidad. (…) Se ordenará a la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional que reconozca y pague la pensión de invalidez al actor en cuantía equivalente al 45% del salario que devengaba un Subintendente de la Policía

Nacional el día 21 de enero de 2002, fecha en que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía estructuró la disminución de su capacidad sicofísica en un porcentaje del 50.78%, sin que en ningún caso sea inferior al salario mínimo legal, tal como lo dispone el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 40 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-00993-01(0224-09)

Actor: LUIS FRANCISCO OJEDA RUA Demandado: TRIBUNAL MEDICO DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES Luis Francisco Ojeda Rúa por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico, la nulidad del Acta de Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1959 de 21 de enero de 2002, por medio de la cual le determinó una disminución de la capacidad laboral del 50.78%. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho

solicita el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 30 de enero de 2001, fecha en la que fue retirado de la Policía Nacional, así como el pago de todas las sumas dejadas de devengar hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata los siguientes: Durante el desempeño del actor en la Policía Nacional fue víctima de dos atentados guerrilleros. Uno de ellos ocurrió en agosto de 1998 en el Departamento del Magdalena, en donde fue herido por esquirlas de granada, ocasionándole traumas en cráneo y rostro, producto de los cuales se afectó su visión y audición. El 30 de enero de 2001, la Dirección General de la Policía Nacional expidió la Resolución 00134, por la cual lo retiró del servicio activo sin que se hubiera resuelto su situación médico laboral. El 21 de enero de 2002 el Tribunal de Medicina Laboral del Ministerio de Defensa Nacional a través del acta No. 1959 estableció una disminución de la capacidad laboral correspondiente al 50.78%, a pesar de que presenta lesiones que le dejaron secuelas físicas y mentales, tales como:  Hipoacusia neurosensorial bilateral (sordera)  Diplopía (visión doble)  Cicatrices en varias partes del cuerpo ocasionadas por esquirlas de granada  Trauma cráneo - encefálico  Psicosis orgánica postraumática de características paranoides

 Fractura con limitación del movimiento del puño Normas violadas y concepto de la violación: Como normas vulneradas invocó las siguientes: Artículos 1, 2, 13, 29, 48, 49, 218 y 220 de la Constitución Política; artículo 79 del Decreto 094 de 1989; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992 y el Decreto 0094 de 1989. Como concepto de violación de la normativa invocada, señala que el Estatuto de incapacidades e invalideces de las Fuerzas Armadas, Decreto 1796 de 2000, establece que a todo miembro que sea retirado de la Policía Nacional, se le deben practicar los exámenes sicofísicos de retiro para determinar el estado de salud en el que se encuentra, esto es, si ha adquirido alguna enfermedad profesional o ha sufrido un accidente de trabajo que le haya dejado secuelas. La Junta Médico - Laboral tiene como función emitir un diagnóstico y señalar el tratamiento, si a ello hay lugar, considerando todas las enfermedades y lesiones que la persona pueda tener. En ese orden, al demandante se le practicaron los exámenes médicos correspondientes y la Junta Médico Laboral estableció a través de Acta No. 7959 de 21 de enero de 2002 que presentaba lesiones y enfermedades, ocasionadas en el ataque guerrillero. Como consecuencia de tales padecimientos jamás podrá abandonar los tratamientos que la Institución recomendó a través de las autoridades de Medicina Laboral. Dicha Junta incurrió en error al calificar con grado mínimo la enfermedad psiquiátrica que padecía el actor, cuando la misma debía establecerse en grado

máximo, toda vez que la enfermedad tiene características esquizofrénicas. El artículo 79 del Decreto 094 de 1989 se refiere a las enfermedades mentales y los puntajes que les corresponden en atención a su grado, aspecto que no fue tenido en cuenta por el Tribunal de Medicinal Laboral que evaluó la situación médica del actor y los argumentos del científico especialista en siquiatría, aspecto que demuestra la mala fe en la evaluación de su incapacidad. En esas condiciones el actor se vio privado de la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez, dado que su incapacidad laboral quedó establecida en un 50.78%, y no llegó al 75% requerido para el reconocimiento de la prestación pretendida, por la equivocada valoración de su situación. CONTESTACIÓN La apoderada de la Nación - Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La Junta Médico Laboral No. 0216 de 30 de septiembre de 2000 practicada a Luis Francisco Ojeda Rúa determinó que presentaba una incapacidad laboral del 50.78%, clasificando las lesiones y calificando la capacidad psicofísica para el

servicio en “INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE, NO APTO, ART. 68”.

La anterior decisión fue ratificada el 21 de enero de 2002 por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1959, luego de valorar nuevamente al actor y con base en los conceptos médicos de los especialistas que lo examinaron, y determinó que su patología no ameritaba reclusión clínica permanente, para efecto de darle el índice máximo solicitado.

La Junta Médico Laboral de Policía es practicada por tres médicos especialistas en salud ocupacional quienes realizan un peritaje con base en lo establecido por la normatividad vigente, teniendo en cuenta además la clasificación de las patologías psiquiátricas, el inicio de la enfermedad, la evolución, el tratamiento, los antecedentes de hospitalizaciones previas y la dificultad para desempeñar las labores inherentes al empleo de policía. Con base en lo anterior, fue expedida la Resolución 00134 de 30 de enero de 2001, por la cual el demandante fue retirado del cargo por disminución de la capacidad psicofísica, concediéndole la indemnización a la que tenía derecho de acuerdo a las normas que rigen la institución, de acuerdo con las cuales no pudo recibir pensión de invalidez, pues la disminución de la capacidad psicofísica no alcanzó un porcentaje del 75%. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo, con fundamento en los siguientes argumentos: El Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía no constituye un acto administrativo definitivo que pueda ser enjuiciable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se trata de un acto de trámite. RAZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 172 y siguientes del expediente, el apoderado del actor interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen:

El Consejo de Estado ha considerado que contra los actos del Tribunal Médico Laboral sí procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de acuerdo con el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, las decisiones de dicho Tribunal son irrevocables y no son susceptibles de los recursos de la vía gubernativa, ni de revocatoria directa, en consecuencia, contra ellas solo proceden las acciones judiciales pertinentes. Así las cosas, es preciso revocar la decisión del Tribunal y hacer el estudio de la situación del actor quien presenta una incapacidad laboral superior al 50%, motivo por el cual debe ordenarse el reconocimiento de la pensión de invalidez. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar acceder parcialmente a las súplicas de la demanda y ordenar el reintegro del actor al cargo de suboficial de la Policía que desempeñaba, para que el Tribunal Médico Laboral, lo valore y determine si hay lugar a confirmar la pérdida de la incapacidad física en 50.78%, establecida por la Junta Médico Laboral, con fundamento en las siguientes razones: Son dos los problemas jurídicos a resolver, en primer lugar se debe determinar si el acto acusado es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en segundo, si al actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. Frente al primer aspecto por resolver, es preciso indicar que las Actas del Tribunal Médico Laboral sí son revisables en sede judicial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, tal y como lo señaló la Sala de Consulta y

Servicio civil del Consejo de Estado, en el concepto 1558 de 22 de abril de 2004. Respecto del segundo problema jurídico, expone que de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso la desvinculación del demandante se fundó en un acta médico laboral que estaba suspendida, en razón de la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión, en consecuencia, dicho documento carecía de eficacia, por lo tanto su retiro se determinó con desconocimiento del derecho de defensa, toda vez que el acto administrativo no había adquirido ejecutoriedad. Si bien la incapacidad valorada en un 50.78% no le permitía a la entidad reconocerle una pensión de invalidez, y por ende podía disponer su retiro, previo reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiera lugar, la decisión solo podía adoptarse luego de que se reuniera el Tribunal Médico, lo cual ocurrió casi un año después del retiro, razón suficiente para anular el acto demandado por violación del debido proceso, y ordenar el reintegro del actor para evaluarlo y si es el caso retirarlo del servicio, de acuerdo con los dictámenes de los médicos legistas. Para resolver, se CONSIDERA El demandante solicita se declare la nulidad del Acta No. 1959 de 21 de enero de 2002, por el cual el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía le determinó una disminución de la capacidad laboral correspondiente al 50.78%, por considerar que está viciada de nulidad toda vez que sus lesiones y enfermedades no fueron calificadas como corresponde, en los términos del Decreto 094 de 1989 modificado por el Decreto 1796 de 2000.

Como consecuencia de lo anterior, pretende se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y de las sumas dejadas de percibir hasta el reconocimiento de dicha prestación. El Tribunal Administrativo del Atlántico se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo, por considerar que las Actas del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, son actos administrativos de trámite y en consecuencia no son enjuiciables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular, es preciso señalar que el Consejo de Estado ha admitido la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las actas del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, con fundamento en que “si el acto del Tribunal Médico Laboral impide continuar con la actuación en la medida en que no permite al afectado solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se le puede dar el calificativo de simple acto de trámite y en tal caso, es susceptible de demanda ante ésta jurisdicción.”1 En esas condiciones, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico y en su lugar procederá la Sala a hacer un estudio de fondo sobre el asunto. Ahora bien, la pretensión del actor está encaminada a obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. En consecuencia, el problema jurídico gira en torno a establecer si Luis Francisco Ojeda Rúa tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral. Se encuentra probado en el expediente que: Mediante Acta No. 0216 de 30 de septiembre de 2000 la Junta Médico Laboral

estableció su disminución de la capacidad laboral del actor en un 50.78% (folios 16 y 17). El 30 de enero de 2001, por Resolución 00134, el Director General de la Policía dispuso el retiro del servicio del Subteniente Luis Francisco Ojeda Rúa, por disminución de la capacidad sicofísica en un 50.78%, con fundamento en los artículo 55 numeral 3 y 58 del Decreto 1791 de 2000. El 21 de enero de 2002 el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía a través del Acta 1959, cuya nulidad se demanda, ratificó el Acta de la Junta Médico Laboral de Policía No. 0216 de 30 de septiembre de 2000, con fundamento en lo siguiente: 1 Sección Segunda, Auto de 16 de agosto de 2007, Radicado No. 1836-05, Actor: Oscar Javier Galvis.

II. ANTECEDENTES Al señor SI. OJEDA RUA LUIS FRANCISCO se le realizó Junta Médico Laboral No. 0216 del 300900 en la ciudad de Santa

Marta cuyas conclusiones fueron:

A. Antecedentes - Lesiones - Afecciones - Secuelas

1. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERAD(sic)

BILATERAL OD.43dB OI. 46Db

2. PSICOSIS ORGÁNICA POST - TRAUMÁTICA DE

CARACTERÍSTICAS

3. DIPLOPIA

4. CICATRIZ HIPERTROFICA EN HOMBRO DERECHO

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD RELATIVA Y

PERMANENTE - Aptitud: NO APTO

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Presenta una disminución de la capacidad laboral de

CINCUENTA PUNTO SETENTA Y OCHO POR CIENTO

(50.78%).

D. Imputabilidad del servicio.

De acuerdo al Artículo 35 del Decreto 94/89, le corresponde el

literal B EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL

MISMO.

E. Fijación de los correspondientes índices.

De acuerdo al Artículo 15 del Decreto 1796/00, le corresponde los siguientes índices: A.1° Numeral 6-035 Literal b Indice 8 A.2° Numeral 3-017 Literal a Indice 9 A.3° Numeral 6-074 Indice 4 A.4° Numeral 10-004 Literal a Indice 2

Nota: Los numerales asignados está relacionados con el informativo No. 054/171198

III. SITUACIÓN ACTUAL El calificado se presenta el día 210102, sin apoderado quien narra su inconformidad por continuar con Diplopía, toma ácido Valproico por síndrome convulsivo.

IV. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Se revisa antecedentes, Junta Médico Laboral y de Policía No. 0216 del 300900 y demás documentación del paciente. Los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al examen físico del paciente se evidencia trastorno de movilidad ocular ojo derecho, cicatriz queloide en abdomen, hombro izquierdo y miembros inferiores. Paciente consciente orientado pensamiento coherente. (Fl. 13)

El 21 de febrero de 2003 se efectuó nueva Junta Médico Laboral al actor, correspondiente a “EXAMEN DE RETIRO”, en la cual se dictaminó lo siguiente:

III. CONCEPTOS DE ESPECIALISTAS: 1. OPTOMETRÍA PS:00368/Sin fecha: Refiere presenta visión doble después de atentado. Agudeza visual 20/20 Dx: Diplopia altitudinal postraumático, ya valorado en JML anterior. Dra. BAENA 2.

ORTOPEDIA PS: 0029290/090301: Antecedente de trauma en mano izquierda hace 5 meses. Dx: Fractura consolidada de escafoides con pérdida de la fuerza 3/5 y limitación 10° prono supinación. Dr. NARVAEZ 3. NEUROLOGÍA PS: 0029431/280301: TCE severo en agosto del 98, con lesión frontal izquierdo. Dx: TCE severo en área de encefalomalacia frontal izquierda. Tto. Antoconvulsionante, ya valorado en JML anterior Dr. DAU. (…)

CONCLUSIONES

a. Antecedentes - Lesiones - Afecciones - Secuelas 1.

OPTOMETRÍA: Diplopia altitudinal postraumático 2.

ORTOPEDIA: Fractura consolidada de escafoides con pérdida de la fuerza y limitación de la pronosupinación en 10%. 3. NEUROLOGÍA: TCE severo con encefalomalacia frontal izquierda.

b. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL - NO APTO 68 a c. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Presenta una disminución de la capacidad laboral de: SEIS

PUNTO OCHENTA Y NUEVE POR CIENTO (6.89%)

DCLT: CINCUENTA Y SIETE PUNTO SESENTA Y SIETE

POR CIENTO (57.67%)

d. Imputabilidad del Servicio: De acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796/00, no le figura informe administrativo. e. Fijación de los correspondientes Indices: De acuerdo al Artículo15 del Decreto 1796 del 2000 le corresponden los siguientes Indice(sic): A2 Numeral 1-094 Indice 6

A1-A3 NO AMERITA INDICE LESIONAL, YA

VALORADAS EN JML ANTERIOR

1. DECISIONES: En presencia de los participantes se establece que la decisión ha sido tomada por unanimidad y corresponde a la veracidad de los hechos. (…)(Fl. 180) se resalta.

El 22 de septiembre de 2004 el Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional liquidó la indemnización por incapacidad psicofísica y permanente del actor en cuantía de $1776.550, con fundamento en el acta anteriormente referida. (folio 56). A folios 63 a 118 reposan documentos pertenecientes a la historia clínica del actor, en donde consta que ha requerido constante atención médica para el tratamiento de su padecimiento mental, por el cual ha recibido tratamiento farmacológico. Obra a folios 120 y 121 dictamen médico legal de lesiones no fatales practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Atlántico, con sede en Barranquilla, en la cual señala lo siguiente: Con base en los documentos aportados por su despacho

conceptuamos: CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: Contundente. INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL: DEFINITIVA DE CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: 1) Deformidad Física por las cicatrices de carácter permanente. 2) Perturbación funcional del órgano de la visión por la diplopía de carácter permanente. 3) Perturbación funcional del órgano de la audición por la hipoacusia de carácter permanente. 3) (sic) Otro tipo de secuela médico legal si la hubiere se determinará previa valoración por Psicología Forense. A folios 125 a 131 obra dictamen del mismo Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en relación con la condición psiquiátrica del actor, en el cual determinó lo siguiente: Por todas las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta los signos y síntomas que han evolucionado, nos permitimos dar una perturbación psíquica, cuyo carácter es de tipo transitorio; se recomienda que el evaluado siga recibiendo asistencia, tal como se dijo anteriormente por un tiempo prudencial con los diferentes especialistas de las patologías que padece el señor Luis Francisco Ojeda Rúa. De acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, el señor Luis Francisco Ojeda Rúa, padece una enfermedad mental, PSICOSIS ORGÁNICA POSTTRAUMÁTICA DE CARACTERÍSTICAS PARANOIDES, tal y como el personal médico de la entidad lo señaló en el acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de

Policía, según el diagnóstico de los especialistas de la entidad. Las conclusiones del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía señalan que el demandante presenta además una incapacidad relativa y permanente, es decir, que sus afecciones disminuyen parcialmente su capacidad sicofísica y de trabajo y no son susceptibles de recuperación por ningún medio, en los términos del literal c) del artículo 15 del Decreto 094 de 1989. Se concluye en consecuencia, que Luis Francisco Ojeda Rúa fue retirado de la Policía Nacional por disminución de la capacidad sicofísica en un 50.78%, según lo establecieron las actas demandadas, no obstante, con posterioridad al retiro se practicó nueva Junta Médica donde se evaluaron los exámenes de retiro, incluyendo algunos que no habían sido tenidos en cuenta en el acto demandado, relacionados con el área de ortopedia, optometría y neurología, la cual concluyó que la disminución de la capacidad laboral total fue del 57.67%. Del régimen de aplicable El artículo 89 del Decreto 094 de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, dispone: Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una

incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera , así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95% . c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. Si bien este es el régimen jurídico aplicable por tratarse de un Subintendente de la Policía Nacional, la parte actora argumenta que en la medida en que el régimen general es más favorable, debe aplicarse (fls. 231 y 232), lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez. Ciertamente, por disposición del artículo 279 - inciso 2º - de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, al haber sido exceptuados expresamente como destinatarios de ese régimen. No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones

previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13)2. Los artículos 38 y 39 de la mencionada Ley 100 de 1993, disponen: “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26)3 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado 2 Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente No. 0426-04. Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se

refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”. En el sub exámine, las previsiones del Estatuto especial son desfavorables, pues prevén un presupuesto del 75% para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón se debe aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 38 y 39 que contemplan además de la pérdida de la capacidad laboral en un 50% para acceder a la pensión de invalidez, el haber cotizado por lo menos 264 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, tiempo superado con creces por el causante. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de invalidez, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, la condición más beneficiosa para el servidor que se ha visto privado del sustento económico como consecuencia de una disminución de la capacidad laboral. En relación con el valor de la pensión, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTICULO. 40.-Monto de la pensión de invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al

66%, y 3 La norma transcrita fue modificada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que no es aplicable al caso bajo estudio teniendo en cuenta que la situación de invalidez se consolidó con anterioridad a su entrada en vigencia. 4Posteriormente fue modificado por el artículo 48 de la Ley 797 de 2003 b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%. La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.”. De conformidad con la norma transcrita, y teniendo en cuenta que el tiempo total de servicios prestados por el actor fue de 7 años y 10 meses (folio 179), y que la fecha en que se consolidó la incapacidad fue el 21 de febrero de 2003, el monto de la pensión de invalidez debe ser el 45% del salario que haya devengado un Agente de la Policía Nacional para la fecha en la que se consolidó la incapacidad. No obstante lo anterior, en atención a que el acto acusado no impide lo pretendido por el actor conforme a la normativa del Sistema General de Seguridad Social, sino que por el contrario, le permite acceder a la pensión de invalidez, como quedó

dicho, no se declarará su nulidad, tal y como lo ha considerado la Sala en anteriores oportunidades, sino que lo tomará como el acto que le genera el derecho que por la presente providencia se le reconoce. En estas condiciones, se revocará la sentencia por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico se declaró inhibido para pronunciarse sobre el contenido del Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía de 21 de enero de 2002, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se ordenará a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional que reconozca y pague la pensión de invalidez al señor LUIS FRANCISCO OJEDA RÚA en cuantía equivalente al 45% del salario que devengaba un Subintendente de la Policía Nacional el día 21 de enero de 2002, fecha en que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía estructuró la disminución de su capacidad sicofísica en un porcentaje del 50.78%, sin que en ningún caso sea inferior al salario mínimo legal, tal como lo dispone el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993. De las sumas que resulten adeudadas se descontará lo pagado por concepto de indemnización, por ser incompatible con el pago de la pensión de invalidez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 8 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal

Administrativo del