CE-08001-23-31-000-2003-01116-02(1045-11)-2012

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSFijación y competencia / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en convención colectiva / UNIVERSIDAD DEL ATLANTICOReconocimiento pensión de jubilación / CONVALIDACION - Situaciones pensionales definidas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 / DERECHO ADQUIRIDO - Reconocimiento pensional Se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la Convención Colectiva citada, entre otros, con fundamento en los cuales se expidieron las Resoluciones atacadas en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 136 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 146 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., marzo veintidós (22) del año dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-01116-02(1045-11)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de febrero 2 de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico.

ANTECEDENTES La UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Atlántico la nulidad de la Resolución No. 000102 del 14 de febrero de 1997 proferida por la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a

NURY MARINA ANDRADE DE CASTILLA.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene la reliquidación, pago y reintegro de las sumas de dinero pagadas por concepto de factores extralegales tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de Nury Marina Andrade de Castilla, desde el momento en que se profirió el acto administrativo de reconocimiento o en su defecto desde la ejecutoria de la sentencia que defina su nulidad. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: La demandada laboró para la Universidad desde el 22 de abril de 1981 y el 1º de julio de 1996.

Nació el 22 de enero de 1948 y se le otorgó la pensión a través de la Resolución acusada, habiendo laborado efectivamente para la Universidad por un lapso de 15 años, 2 meses y 9 días. Al momento de pensionarse tenía 48 años de edad y además del tiempo anterior, también había laborado al servicio del Instituto de Seguros Sociales por un lapso de 3 años, para un total de 18 años, 2 meses y 11 días. Es decir, que no tenía ni la edad ni el tiempo de servicio para tener derecho al reconocimiento de la pensión. No obstante, se le reconoció la pensión de jubilación en un monto del 87.22% de acuerdo con lo señalado en la Convención Colectiva del 5 de abril de 1976, artículo 9, literal b), por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los trabajadores y profesores de la Universidad del Atlántico, se señala el procedimiento de liquidación de la pensión y se fijan otros derechos salariales. La Convención citada, viola a todas luces las normas legales y constitucionales que regían para la época. Así mismo, al liquidarle la pensión, se le incluyeron factores extralegales convencionales, no consagrados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. Concluye expresando que la ejecución del acto demandado le causa perjuicio económico. Normas violadas y concepto de la violación.- Constitución Política, artículo 55 y 150, numeral 19, literal e) Leyes 33 de 1985, artículo 1o Ley 100 de 1993, artículos 36 y 46

Decreto 1158 de 1994, artículo 1 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: De acuerdo con la normatividad que sirvió de fundamento para obtener la pensión de jubilación y su monto, el derecho se consolidó el 30 de junio de 1995, aunque su reconocimiento se haya producido el 14 de febrero de 1997, porque en la primera de las fechas cumplió 17 años, 2 meses y 22 días de servicio en la Escuela Urbana María Auxiliadora de Educación Primaria y 14 años, 2 meses y 22 días en la Universidad del Atlántico, todo de conformidad con el literal b) del artículo 9, parágrafo de la Convención Colectiva ya citada, habiéndosele liquidado con la sumatoria del 5% por cada año laborado hasta el límite, resultando un 87.22% de su salario, tal como lo consagra el literal d) ibídem. En el expediente no hay información que indique que el sistema general de pensiones haya entrado a regir para los servidores públicos de la Universidad del Atlántico antes del 30 de junio de 1995, por lo cual el derecho de la demandada quedó consolidado en esa fecha y aunque el acto acusado fue expedido por fuera de los parámetros legales, quedó convalidado en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, denegó las súplicas de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Universidad del Atlántico, inconforme con la decisión de

primera instancia, expresa en síntesis, que para tomar la decisión apelada, el Tribunal se fundamentó en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que para resolver el asunto debió aplicar la Ley 33 de 1985, pues la demandada es beneficiaria del régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de la entrada en vigencia de esta norma, la ex funcionaria tenía más de 15 años de servicio. Según lo establecido en el artículo 79 de la Ley 30 de 1992, la demandada desempeñaba un cargo de personal administrativo de la Universidad, pues el cargo de mecanógrafa es desempeñado por empleados públicos no por trabajadores oficiales, razón por la cual la señora Nury Andrade no podía pensionarse en virtud de normas convencionales. Así las cosas, para el reconocimiento pensional debió aplicarse la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 4 de 1992. El Tribunal manifestó que el derecho pensional de la demandada se consolidó el 30 de junio de 1995, aunque su reconocimiento se haya producido en 14 de febrero de 1997, sin embargo, omitió decir que la demandada cumplió los 55 años en 1997, motivo por el cual no se puede afirmar que el derecho pensional se consolidó en la última fecha citada, por cuanto para esa época ya no era aplicable el régimen de las pensiones de carácter territorial, las cuales podían reconocerse hasta el 23 de diciembre de 1993. El Tribunal ha manifestado que los empleados públicos de la Universidad del Atlántico podían seguir pensionándose después del 23 de diciembre de 1993, sin

tener en cuenta que ésta era la fecha límite para pensionarse con base en las normas de orden territorial. Además, siguió aplicando los preceptos señalados en el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en el que se seguían reconociendo pensiones a quienes cumplieran los requisitos dos años después a la expedición de la citada norma, el cual fue declarado inexequible. La demandada laboró en la Universidad desde 22 de abril de 1981 hasta 1 de julio de 1996, es decir, durante 15 años, 2 meses y 9 días, razón por la cual, para el 30 de junio de 1995 no pudo haberse consolidado el derecho pensional, por cuanto para esa época no había cumplido 55 años de edad. Para resolver, se CONSIDERA La UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO solicita la nulidad de la Resolución No. 000102 del 14 de febrero de 1997, proferida por la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a

NURY MARINA ANDRADE DE CASTILLA.

Considera la parte actora que el reconocimiento efectuado a través de los actos administrativos demandados no se ajusta a la legalidad, por cuanto al tratarse de una docente de tiempo completo de la Universidad, no le era aplicable la Convención Colectiva suscrita en 1976, sino las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y del Decreto 1045 de 1978. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Atlántico, denegó las súplicas de la demanda en consideración a que la pensión de jubilación reconocida a través de los actos acusados, se causó antes del 30 de junio de 1995, fecha de entrada en

vigencia de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, a la demandada le eran aplicables las previsiones del artículo 146 de dicha Ley. Inconforme con la decisión del Tribunal, la Universidad del Atlántico interpone recurso. Para el efecto, expresa que el reconocimiento pensional, contraría preceptos constitucionales y legales. Reitera para el efecto, lo expresado en la demanda. En consecuencia, el problema jurídico se contrae a determinar si NURY MARINA ANDRADE DE CASTILLA, tiene derecho al reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación, en los términos consagrados en la convención colectiva suscrita entre la Asociación Sindical de profesores Universitarios, el Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Atlántico y la Universidad del Atlántico. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Se encuentra probado en el expediente, que el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, por medio de la Resolución No. 000102 del 14 de febrero de 1997, reconoció pensión a NURY MARINA ANDRADE DE CASTILLA, con fundamento en el artículo 9º, literal b) de la Convención Colectiva de 1976. La Universidad del Atlántico, como lo certifica la Secretaria General del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES-, a folio 23 del expediente, es una institución oficial de educación superior, del orden departamental, reconocida mediante Ordenanza 42 de junio 15 de 1946, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico. En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en

el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Tampoco que los empleados públicos, no pueden beneficiarse de las prerrogativas

que contienen las convenciones colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados. En consecuencia, al demandado, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. No obstante, para la fecha del reconocimiento de la prestación, 14 de febrero de 1997, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial. Para los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía la demandada, entró a regir el 30 de junio de 1995 término que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, como más adelante se verá, según las disposiciones del parágrafo del artículo 151 ibídem. Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

… Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los

derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).1 En las anteriores condiciones, asiste razón al Tribunal en su decisión, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Ahora bien, el artículo 146 había extendido el beneficio a aquellas situaciones definidas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. A pesar de lo anterior, la Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 7 de octubre de 2010, manifestó lo siguiente: A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia

de la protección inicial por dos años regulada por la Ley 1 Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1997. Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le de a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.” - En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló

los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”. (Se resalta) La universidad demandante mediante su apoderado, es insistente en afirmar que a la beneficiaria de la pensión aquí atacada, no la cobijaba la convención colectiva en la que se fundamentó el reconocimiento. Al respecto se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la Convención Colectiva citada, entre otros, con fundamento en los cuales se expidieron las Resoluciones atacadas en este proceso.

A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. El aceptar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 2 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

contra NURY MARINA ANDRADE DE CASTILLA.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: JORM/Lmr.