CE-08001-23-31-000-2003-01130-02(2054-11)-2012

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS – Fijación, competencia En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. (…) La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. CONVENCION COLECTIVA – Empleado publico / EMPLEADO PUBLICO – No puede beneficiarse de la convención colectiva ni de acuerdos de las universidades Tampoco que los empleados públicos, no pueden beneficiarse de las prerrogativas que contienen las Convenciones Colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados y en consecuencia, al demandado, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales / CONVALIDACION –Pensión de jubilación / DERECHO ADQUIRIDO - Disposiciones extralegales / PENSION DE JUBILACION –

Derecho adquirido No obstante, para la fecha en que se reconoció el derecho, 30 de junio de 1982, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial. Para los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía el demandado, entró a regir el 30 de junio de 1995 término que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, como más adelante se verá, según las disposiciones del parágrafo del artículo 151 ibídem. Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron en su integridad objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. (…) Al respecto se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la Convención Colectiva con fundamento en la cual se expidió la Resolución atacada en este proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio dos mil doce (2012)

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-01130-02(2054-11)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

Demandado: IRENE ISABEL FONTALVO RIVERA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de junio de 2011 que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la señora IRENE ISABEL FONTALVO RIVERA con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N° 000105 de 14 de febrero de 1997 mediante la cual reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la demandada a reintegrar al ente Universitario todas las sumas de dinero pagadas desde el momento en que se profirió la Resolución antes referida (1) hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia en los términos del artículo 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: La Señora Irene Isabel Fontalvo Rivera nació el 9 de agosto de 1957 y laboró para la Universidad desde el 22 de abril de 1981 a 1 de julio de 1996, para un total de 15 años, 2 meses y 9 días. La demandada demostró que laboró al servicio del

Instituto de Bienestar Familiar durante un año, 6 meses y 25 días. La Universidad del Atlántico mediante el acto acusado le otorgó la pensión de jubilación a la demandante cuando ésta apenas acreditaba 16 años, 9 meses y 4 días de prestación de servicios y 40 años de edad. El reconocimiento pensional se hizo de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva del 5 de abril de 1976. La Convención Colectiva antes referida estableció el régimen salarial y prestacional de los trabajadores y profesores de la Universidad del Atlántico y señaló que la liquidación de la pensión se efectuaría aplicando el cinco por ciento por cada año de servicio sobre el salario promedio de los últimos 12 meses hasta el tope máximo legal con los factores extralegales convencionales. El acto administrativo demandado debe declararse nulo toda vez que el régimen salarial y/o prestacional debe tener en cuenta lo preceptuado en la Constitución Política de 1991, la Ley 30 de 1992 y la Ley 4 de 1992. NORMAS VIOLADAS Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 4, 55, 58, 69, 123, 125, 150 numerales 19, literales e y f. Ley 33 de 1985, artículo 1. Decreto 1158 de 1994, artículo 1. Ley 100 de 1993, artículo 36. Decreto 813 de 1994. Ley 30 de 1992, artículos 77 y 79. Ley 4 de 1992, artículo 10. Código Sustantivo de Trabajo, artículos 3, 4, 414 y 467.

Decreto Reglamentario 10 de 1996, artículo 1. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, petición que fue resuelta por el A quo mediante auto de 21 de abril de 2004, negando el decreto de la medida. Interpuesto oportunamente el recurso de apelación por la parte interesada, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto de 23 de julio de 2009, revocó la anterior decisión y decretó la suspensión del acto demandado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la sentencia apelada, ordenó levantar la suspensión provisional parcial de la Resolución No. 000105 de 14 de febrero de 1997 y denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de referirse al marco legal y jurisprudencial y a las pruebas que obran dentro del proceso, estableció que ninguna autoridad o corporación municipal, distrital o departamental o universidad ha tenido la facultad o la atribución de hacer reconocimientos de pensiones a los servidores públicos teniendo como fuente regulativa normas locales o internas o convenciones colectivas de trabajo. Sin embargo, las situaciones de carácter particular y supralegal definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 antes de la entrada en vigencia del Estatuto de Seguridad Social y de Pensiones, fueron regulados por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, de tal forma que dicha norma purgó la ilegalidad de las situaciones jurídicas individuales

que en materia de pensión habían sido determinadas por actos jurídicos emanados de autoridad territorial o por convenciones colectivas de trabajo, en las cuales también interviene la aquiescencia de la autoridad administrativa, en un acto bilateral de voluntades en el que concurre la del organismo estatal. La Universidad ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 14 de febrero de 1997 con base en lo dispuesto en la Convención Colectiva de 1976, pero el derecho se consolidó el 22 de abril de 1995, porque para esta fecha acreditó los 15 años de servicio a los que se hace referencia en la Convención Colectiva de Trabajo en el artículo 9, literal b. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Universidad del Atlántico, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación cuyas razones de inconformidad son las siguientes: la sentencia apelada encuentra su fundamentación en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dando por sentado que la convención colectiva con base en la cual se expidió el acto acusado, concedió derechos a las personas que se beneficiaron de su régimen pensional. El reconocimiento del derecho pensional se hizo con base a disposiciones que son de carácter extralegal y que fueron emitidas por entes sin competencia para el efecto y por ende no generan derechos, sino meras situaciones de hecho. La naturaleza de los servidores de la Universidad del Atlántico obedece a la categoría de empleados públicos y en tal sentido no pueden éstos beneficiarse de una convención colectiva que aprueba derechos pensionales por encima de la Ley vigente y aplicable al caso. Para resolver, se

CONSIDERA La UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO solicita la nulidad de la Resolución No. 000105 de 14 de febrero de 1997, proferida por el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a la señora Irene Isabel Fontalvo Rivera. Considera la parte actora que el reconocimiento efectuado a través del acto administrativo demandado no se ajusta a la legalidad, por cuanto al tratarse de un docente de tiempo completo de la Universidad, no le era aplicable la Convención Colectiva suscrita en abril de 1976, sino las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 y demás normatividad concordante. El Tribunal Administrativo de Atlántico, denegó las súplicas de la demanda en consideración a que el derecho pensional reconocido a través del acto acusado, se consolidó antes del 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, la demandada le eran aplicables las previsiones del artículo 146 de dicha Ley. Inconforme con la decisión del Tribunal, la Universidad del Atlántico interpone recurso. Para el efecto, expresa que el reconocimiento de la pensión de jubilación, contraría preceptos de índole constitucional y legal. Reitera para el efecto, lo expresado en la demanda. En consecuencia, el problema jurídico se contrae a determinar si la señora IRENE ISABEL FONTALVO RIVERA, tiene derecho al reconocimiento de la pensión

mensual vitalicia de jubilación, en los términos consagrados en el artículo 9, literal c) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Asociación Sindical de Profesores Universitarios ASPU, el Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Atlántico SINTRAUA y la Universidad del Atlántico. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: La Universidad del Atlántico es una institución oficial de educación superior del orden departamental, creada mediante Ordenanza No. 042 de 15 de junio de 1946, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico (fl. 43). El Vicerrector Administrativo y Financiero de la Universidad del Atlántico certifica que la demandada se vinculó al ente universitario desde el 26 de noviembre de 1980 a 5 de julio de 1996; sin embargo en el acto administrativo demandado se tiene que la docente laboró para la Universidad durante el periodo comprendido entre el 22 de abril de 1981 a 1 de julio de 1996. El Rector de la Universidad del Atlántico a través de Resolución 000581 de 5 de julio de 1996 aceptó la renuncia presentada por la demandada. Se encuentra probado en el expediente, que el Rector de la Universidad del Atlántico y el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, por medio de la Resolución No. 000105 de 14 de febrero de 1997, reconoció pensión a la señora IRENE ISABEL FONTALVO RIVERA, con fundamento en el artículo 9º, literal c) de la Convención Colectiva de 5 de abril de 1976; no obstante, se observa que el fundamento convencional al que realmente

se acudió para efecto del recogimiento del derecho pensional es el contenido en el literal b de la mencionada convención que hace referencia al reconocimiento del derecho pensional con quince años de servicio o más y menos de veinte a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente1. En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que

establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Tampoco se discute el hecho de que los empleados públicos, no pueden 1 Mediante oficio de 3 de junio de 1996 visible a folio 234 se hace referencia a este literal. beneficiarse de las prerrogativas que contienen las convenciones colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados y en consecuencia, al demandado, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. No obstante, para la fecha en que se consolidó el derecho, 22 de abril de 19952, pese a que ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, para los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía la demandada, entró a regir el 30 de junio de 1995 término que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, como más adelante se verá, según las disposiciones del parágrafo del artículo 151 ibídem. Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de

aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. … Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra 2 A esta fecha cumplió 15 años de prestación de servicio a la Universidad del Atlántico. ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993). En las anteriores condiciones, asiste razón al Tribunal en su decisión, teniendo en

cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Ahora bien, el artículo 146 había extendido el beneficio a aquellas situaciones definidas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. A pesar de lo anterior, la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 7 de octubre de 2010, manifestó lo siguiente: A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le de a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de

dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse ya se cumplió – pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.” - En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”. (Se resalta) El ente universitario demandante mediante su apoderado, es insistente en afirmar

que la beneficiaria de la pensión aquí atacada, no la cobijaba la Convención Colectiva en la que se fundamentó el reconocimiento, en consideración a que para la fecha de causación del derecho a la pensión, regía la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y Decreto 1158 de 1994 norma a la luz de la cual debió haberse reconocido el derecho. Al respecto se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la Convención Colectiva citada, entre otros, con fundamento en los cuales se expidió la resolución atacada en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. El aceptar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto.

En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 15 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

contra IRENE ISABEL FONTALVO RIVERA.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN