CE-08001-23-31-000-2003-02067-01(0304-10)-2010

LABOR DOCENTE - Personal y subordinada / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Misma situación de los educadores de planta / RELACION LABORAL - Elementos esenciales / REPARACION DEL DAÑO - El equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales / CONTRATO REALIDAD - Coexistencia de una relación laboral / SENTENCIA QUE DECLARA LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE REALIDAD - Tiene el carácter de constitutiva Se tiene que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporación: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar. No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”. Así las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial, pues cumplía los tres elementos esenciales de una relación laboral, a pesar de haber sido vinculada mediante contrato de prestación de servicios. Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los

docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, no obstante lo anterior, es pertinente aclarar que en este caso este reconocimiento solo opera proporcionalmente al tiempo que demostró haber laborado la demandante, (tres horas). Finalmente es oportuno mencionar en razón de los argumentos que sostuvo el Tribunal de primera instancia en relación a la prescripción, que esta Sala venía aplicando el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, pero la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009 reconsideró su postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término. El Despacho que sustancia la presente causa acoge lo expuesto en dicha ocasión, por lo tanto, no le asiste la razón al a quo respecto a las razones expuestas frente al tema. NOTA DE RELATORIA: En igual sentido sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 10 de febrero de 2011, Exp. 1629-10.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-02067-01(0304-10)

Actor: MERLY MORENO ATENCIA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia del 9 de septiembre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por MERLY MORENO ATENCIA contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de

Barranquilla. LA DEMANDA MERLY MORENO ATENCIA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio de 29 de abril de 2003, proferido por la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del Distrito de Barranquilla, que negó el pago de todos los salarios y prestacionales sociales, y demás emolumentos salariales a que tiene derecho por haber laborado mediante la modalidad del contrato de trabajo verbal en calidad de docente, durante el periodo comprendido entre enero de “1997” (sic) y el 9 de enero de 2001. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a: - Reconocer y pagar las diferencias salariales entre los meses de enero y diciembre con relación a lo devengado por los docentes estatales, puesto que, a ellos se les paga 12 meses al año y a la actora 10 meses.

• Pagar los salarios dejados de cancelar para el año 2000 de los meses de abril a noviembre, primas, media prima, cesantía intereses a cesantías, dotación de calzado y uniformes, subsidios familiar, de transporte y de alimentación, vacaciones, bono pensional, pago de cuotas correspondientes a seguridad social, los salarios moratorios a que hubiere lugar por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y la correspondiente indemnización al haber sido desvinculada, sin justa causa. - Pagar la indemnización de perjuicios materiales y morales y demás emolumentos dejados de recibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, incluyendo el valor de los aumentos que se hubiesen decretado con posterioridad a dicho retiro del servicio. - Reintegrarla con efectividad a la fecha de la desvinculación del “contrato verbal de trabajo”, que ostentaba ante el Distrito de Barranquilla, de acuerdo al grado de Escalafón que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría. - Actualizar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. - Declarar que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales. - Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios como docente de Básica Primaria en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por intermedio de la Secretaría de Educación

entre el 3 de marzo de 2000 y el 9 de enero de 2001, bajo la modalidad de orden verbal. Mediante Circular No. 002 del 9 de enero de 2001, la Secretaría de Educación Distrital, ordenó a los Rectores o Directores de los Centros Educativos de su Jurisdicción, no asignarles carga académica a los Docentes Populares o Comunitarios, a partir de la fecha de expedición de ésta. Previa petición de la actora, la Secretaria de Educación Distrital el 29 de abril de 2003 manifestó que no se encontró demostrada la existencia de un contrato de prestación de servicios, regulado en la Ley 80 de 1993, como se venía reconociendo a principios de enero de 2003, hacia atrás, asimismo desconoce el derecho que le asiste. La última asignación devengada fue de $566.295, ostentando el grado 7º del escalafón. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 21, 25, 42, 48, 53, 90. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 86. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, 64 y 65. Del Código Civil, los artículos 1613, 1614, 1615 y 1617. La demandante considera que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Estado se encuentra obligado a asegurar que las relaciones laborales se

desenvuelvan en condiciones justas y dignas, así como de velar por el permanente respeto de las garantías mínimas por parte de los empleadores sean públicos o privados. Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia entre éstos y los empleados de planta. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando se configuren los elementos de una relación de trabajo. En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la prestación efectiva del trabajo, por si sola es suficiente para derivar derechos a favor del trabajador los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla guardó silencio. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2009, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, (i) declarando la nulidad del oficio atacado, (ii) ordenando el pago de las prestaciones sociales, entre el 3 de marzo y el 22 de diciembre de 2000, y (iii) declarándose inhibido para pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls. 84 a 100): Como en este proceso no fue aportada la petición de vía gubernativa, por lo tanto, se tomó como referencia, para efectos de contabilizar el término de prescripción, el día 28 de marzo de 2003, pues si el acto acusado es del 29 de abril de 2003, de

conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 9 del C.C.A, las autoridades cuentan con 15 días para resolver las peticiones que se dirijan en interés particular, si se cuenta este plazo hacia atrás se tiene que dicho término culmina el 28 de marzo de 2003, entonces al contar retrospectivamente 3 años, la prescripción operaría el 28 de marzo de 2000, pero como las prestaciones materia de este proceso sólo se harían exigibles a partir del 22 de diciembre de esa anualidad, concluyó que por estas razones no prospera la excepción de prescripción No se probó que la demandante hubiera laborado bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios. La labor docente no es independiente, pues se desempeña personalmente y está subordinada al cumplimiento de los elementos propios del servicio público de la educación. Se erige como prueba de esa circunstancia, la manifestación que hace el Coordinador del Centro Pedagógico Integral No. 51 del Distrito de Barranquilla, en el sentido que la actora prestó sus servicios como docente en el horario de 6:30 a 9:30 p.m. En lo concerniente a la remuneración de este tipo de educadores, el artículo 3º del Decreto 3031 de 27 de diciembre de 1989, establece el pago de una bonificación, entendiendo como tal, “la compensación económica que recibe un Educador Popular de Adultos, por prestar sus servicios en programas de Educación de Adultos fomentado por el Ministerio de Educación Nacional. La parte demandante demostró la presencia de los presupuestos que estructuran la relación laboral A título de indemnización ordenó reconocerle el valor de las prestaciones sociales

devengadas por los empleados públicos docentes del Distrito, tomando en cuenta las sumas pagadas a la actora, por el período comprendido entre el 3 de marzo y el 22 de diciembre de 2000, pues, sólo durante este lapso acreditó la prestación del servicio, con fundamento en la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios celebrados con el Distrito de Barraquilla con el objeto de atender labores propias de los educadores populares, previstas en el Decreto 3031 de 1989, cuya vigencia está comprendida entre los meses de marzo y diciembre de 2000. En el evento de que el Distrito le hubiere pagado a la actora alguna suma por concepto de prestaciones sociales causadas durante el período indicado, el valor se le deducirá. En relación con las pretensiones de reintegro, reconocimiento de indemnización por despido injusto y de salarios moratorios, como también de salarios por los meses de enero y diciembre de los años 1997, 1998, 1999 y 2000, y la remuneración de los meses de abril a noviembre del año 2000 teniendo en cuenta que la actora no aportó copia del escrito petitorio que dio lugar a la expedición del acto impugnado, no es posible determinar si con respecto a ellas, se agotó o no la vía gubernativa, por lo tanto, no habrá lugar a pronunciarse sobre el fondo de ésta. EL RECURSO DE APELACIÓN El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 103 a 110): El Decreto 3031 de 27 de diciembre de 1989 dispuso la adjudicación de las plazas

bonificadas para atender programas de educación, mediante órdenes de prestación de servicios. Por su parte la Ley 60 de 1993 permitía la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, estando el Distrito obligado solo a pagar como compensación económica una bonificación, sin carácter salarial. Es inaceptable considerar que la prestación del servicio de la demandante fue bajo la continuada dependencia y subordinación, pues si bien es cierto que la labor del contratista puede ser similar a la desempeñada por los nominados en propiedad, no es menos cierto y evidente que ello puede deberse a que el personal no alcanza para colmar con la aspiración del servicio público, situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad, por lo que deben someterse a ciertas pautas y a la coordinación de algunas actividades como lo son los horarios según las necesidades. No es viable conceder a título de restablecimiento del derecho, prestaciones sociales como si fueran empleados oficiales, pues el solo hecho de trabajar para el Estado no puede conferir el status de empleado público. La existencia efectiva de un contrato laboral no se limita al simple cumplimiento de horario o de instrucciones, ya que según el Consejo de Estado, dichas gestiones o medidas son parte de la coordinación y del cumplimiento de los fines propuestos en el contrato de prestación de servicios. No hay claridad respecto a las funciones que eventualmente pudo haber cumplido la actora como educadora popular, pues no se demostró que cumpliera órdenes, horarios, etc. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, y en este caso no existe prueba que demuestre toda la carga afirmativa de los hechos de la demanda, pues la sola certificación

referenciada por el a quo no resulta suficiente para probar los elementos de la relación laboral. CONSIDERACIONES El marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo constituye la inconformidad de la entidad apelante, que en este caso se limita a que, no existió entre la actora y el Distrito relación laboral, toda vez que su vínculo fue en virtud de contratos de prestación de servicios, razón por la cual, la Sala centrará su análisis únicamente en este aspecto. El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y la demandante existió un vínculo laboral, y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. La Sala encuentra probado lo siguiente:  La Secretaría Distrital de Educación, Fondo Educativo Regional, mediante Circular No. 0002 del 9 de enero de 2001 solicitó a los Rectores y Directores de Colegios C.E.B, C.P.I Educativos del Distrito de Barranquilla la abstención de asignar carga académica a docentes no vinculados legalmente, llámense, “educadores populares, comunitarios contratados” a partir de las actividades académicas de 2001. “(…) la inobservancia de la presente directriz, traerá consigo como consecuencia a quien no lo “acate” (sic), la responsabilidad única y exclusiva, en el pago de salarios y prestaciones que llegare a reclamara cualquier docente”. (Fl. 29).  El Coordinador de la Sede Normal “LA HACIENDA” Código No 51 mediante certificación del 22 de diciembre de 2000 manifestó:

“MERLY MORENO ATENCIA (…) presta sus servicios ejerciendo funciones como Docente en el Centro Pedagógico Integral del Distrito de Barranquilla Sede Normal “La Hacienda” Código 51 desde el 3 de marzo de 2000 hasta la fecha, en el horario de 6:30 a 9:30 pm”. (Fl. 28)  Obra comunicación del 12 de abril de 2000 expedida por la Secretaria Distrital de Educación de la Alcaldía de Barranquilla, en la que informa que la actora desde el 13 de abril de 2000 asumiría la carga del área de idiomas (Fl. 25).  Mediante Oficio de 29 de abril de 2003, la Secretaría de Educación Cultura y Deporte del Distrito de Barranquilla le comunicó a la actora la negativa del reconocimiento de sus factores salariales y prestacionales, puesto que no tuvo vinculación legal y reglamentaria con el Distrito de Barranquilla conforme a la Ley 115 de 1994. (Fl. 31). Ya en anteriores oportunidades esta Subsección1 se ha pronunciado sobre los requisitos que deben ostentar los docentes populares, exigencias que no se encuentran demostradas en la presente litis, pues la sola afirmación o denominación de “docente popular” no constituye prueba que acredite dicha calidad. Según las documentales arrimadas en el proceso se evidencia que: (i) la actora fue vinculada como “docente” en el horario de 6:30 a 9:30 pm en el Centro Pedagógico Integral del Distrito de Barranquilla Sede Normal “La Hacienda” Código 51 (ii) que la Secretaría de Educación Distrital para el 13 de abril de 2000

le ordenó a la demandante asumir la carga académica del área de idiomas, (iii) que indistintamente las partes coinciden en afirmar que la relación entre ellas fue a través de contrato de prestación de servicios, lo que permite concluir que su contratación fue bajo los parámetros del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como 1 Ver sentencia del 27 de mayo de 2010. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. No. 0954-2009. Docente; teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a analizar las circunstancias de orden fáctico que rodearon la situación particular de la actora, para así determinar si ésta cumple con los presupuestos necesarios para declarar la existencia del contrato realidad. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema. DE LA SITUACION DE LOS DOCENTES El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y en su artículo 2, dispuso: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente Educadores. Se entiende por profesión Docente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de Educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles Educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el

Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”. Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Así las cosas, se tiene que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporación2: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 0407-2007, actor: Ismael Muñoz Sandoval. cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar. No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”.

Por tanto, es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran insitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, expresó: “Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes – empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la Ley contempla en los aspectos principales ( remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes empleados públicos.”. (...) “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados, actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes empleados públicos, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos.”. Ahora bien, en relación con las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente lo siguiente: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se

configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. Al respecto, en sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús

María Lemos Bustamante, se sostuvo: “Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante. Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…)” Así las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial, pues cumplía los tres elementos esenciales de una relación laboral, a pesar de haber sido vinculada mediante contrato de prestación de servicios. Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título reparación del daño3, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, no obstante lo anterior, es pertinente aclarar que en este caso este reconocimiento solo opera

proporcionalmente al tiempo que demostró haber laborado la demandante, (tres horas), teniendo la Sala como único soporte el contenido de la certificación proferida por el Coordinador de la Sede Normal “La Hacienda”, en la cual se establece que la actora prestaba sus servicios en el horario de 6:30 a 9:30 pm. Aunque no reposan los contratos de prestación de servicios, la certificación referenciada y la comunicación que le informa a la demandante la designación de la carga del área de idiomas, evidencia la existencia de una relación laboral subordinada, fundada en que la actora al desempeñar las funciones docentes, debía ejecutar programas académicos impuestos por la institución donde laboraba, y las normas educativas en general. Por lo tanto, sin duda, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política, como bien lo advirtió el a quo. Finalmente es oportuno mencionar en razón de los argumentos que sostuvo el Tribunal de primera instancia en relación a la prescripción, que esta Sala venía aplicando el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, pero la Sala Plena de la Sección Segunda mediante 3 Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en

los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.”. sentencia del 19 de febrero de 20094 reconsideró su postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término. El Despacho que sustancia la presente causa acoge lo expuesto en dicha ocasión5, por lo tanto, no le asiste la razón al a quo respecto a las razones expuestas frente al tema. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 9 de septiembre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda

instaurada por MERLY MORENO ATENCIA contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, conforme a las razones expuestas. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 5 “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. … Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del mome