CE-08001-23-31-000-2003-02295-02(2074-11)-2012

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS – Fijación, competencia En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. (…) La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. CONVENCION COLECTIVA – Empleado publico / EMPLEADO PUBLICO – No puede beneficiarse de la convención colectiva ni de acuerdos de las universidades Tampoco que los empleados públicos, no pueden beneficiarse de las prerrogativas que contienen las Convenciones Colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados y en consecuencia, al demandado, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales / CONVALIDACION –Pensión de jubilación / DERECHO ADQUIRIDO - Disposiciones extralegales / PENSION DE JUBILACION –

Derecho adquirido No obstante, para la fecha en que se reconoció el derecho, 30 de junio de 1982, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial. Para los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía el demandado, entró a regir el 30 de junio de 1995 término que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, como más adelante se verá, según las disposiciones del parágrafo del artículo 151 ibídem. Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron en su integridad objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. (…) Al respecto se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la Convención Colectiva con fundamento en la cual se expidió la Resolución atacada en este proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-02295-02(2074-11)

Actor: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO

Demandado: GERARDO ANTONIO PACHECO BOLAÑOS AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de julio 21 de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico.

ANTECEDENTES El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Atlántico la nulidad de las Resoluciones Nos.148 del 14 de septiembre de 1977 y 260 del 15 de noviembre de 1979 proferidas por esa Entidad, por medio de las cuales reconoció la pensión de jubilación a GERARDO ANTONIO PACHECO BOLAÑOS. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare la excepción de inconstitucionalidad de las Ordenanzas 101 de 1960, 12 de 1971 y 03 de 1975, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico y como consecuencia de ello la reliquidación, el pago y reintegro a favor de la actora de todas las sumas pagadas como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos declarados nulos, desde la fecha de efectividad de la pensión, hasta la ejecutoria de la providencia que declare su nulidad. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: A través de la Resolución No. 148 del 14 de septiembre de 1977 el Presidente de

la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social del Departamento del Atlántico, reconoció y ordenó pagar al demandadouna pensión mensual vitalicia, a partir del 15 de mayo de 1974. A través de la Resolución 260 del 15 de noviembre de 1979, se reajustó la pensión mensual vitalicia de jubilación del demandado, con fundamento en la Ordenanza 101 de 1960, el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, como también el Decreto Departamental 1611 de 1962, la Ordenanza 12 de 1971 y la Ley 4ª de 1976. El demandado cumplió con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión, el 15 de mayo de 1973, fecha en la cual contaba con 50 años de edad y presentaba acumulación de más de 20 años de servicio. La Resolución 148 demandada, fundamentó el otorgamiento de la pensión en cuantía del 100%, en la Ley 114 de 1913 y el Decreto 3157 de 1968 y la No. 260, entre otras disposiciones en la Ordenanza 101 de 1960 y la Ordenanza 3 de 1975. Al momento del otorgamiento de la pensión, el demandado era un empleado público y por tanto se le debió reconocer la pensión con fundamento en la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal b), en concordancia con la Ley 65 de 1946, las cuales exigían como requisitos, 20 años de servicio y 50 de edad, para tener derecho a una pensión equivalente a un 66.66% del último salario promedio devengado. Contraviniendo lo anterior, se le reconoció en un 100% del salario promedio

devengado en el año de 1977 y con retroactividad de 3 años, a la que no tenía derecho por haberse desempeñado durante ese lapso como empleado público y haber recibido salarios y prestaciones. Normas violadas.- Constitución Política, artículos 62 inciso 1º, 76 numerales 9 y 10 y 187, numeral 5º Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal b) Ley 65 de 1946 Ley 4ª de 1976 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de referirse al marco legal y jurisprudencial y a las pruebas que obran dentro del proceso, estableció que no obstante las autoridades o corporaciones municipales, distritales o departamentales, han carecido de competencia para proferir normas que establezcan condiciones o requisitos a sus empleados para tener derecho a pensionarse o para comprometer su voluntad administrativa, como también en cuanto a la manera de liquidar la pensión en comento, y dentro de este concepto el de los factores salariales y porcentaje para sus fines, no ha sido poco frecuente que entidades territoriales o sus organismos adscritos o vinculados arrogándose atribuciones, hayan procedido a dictar disposiciones o concurrir en sus expediciones (convenciones colectivas de trabajo), con base en las cuales se le han reconocido pensión de jubilación a sus servidores en condiciones más ventajosas a las regladas en la Ley. Tales reconocimientos creadores de situaciones de carácter particular y

supralegales, fueron regulados por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, de tal forma que dicha norma purgó la ilegalidad de las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión habían sido determinadas por actos jurídicos emanados de autoridad territorial. También dejó a salvo las situaciones jurídicas por establecerse con fundamento en las mismas disposiciones, siempre y cuando a la fecha de entrar en vigencia el precepto citado hubieran cumplido sus beneficiarios con los requisitos exigidos por tales normas locales para acceder a la prestación. Concluyó en consecuencia, que el goce de los derechos pensionales de los empleados públicos del Departamento del Atlántico, reconocidos con fundamento en disposiciones extralegales en cuanto a requisitos para adquirirlos, la cuantía y sus reajustes, si se consolidaron o adquirieron hasta el 30 de junio de 1995, quedaron avalados por voluntad del legislador, como es el caso del demandado. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Departamento del Atlántico, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, en el cual insiste, en síntesis, en los argumentos de la demanda y por tal razón solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las súplicas de la misma. Para resolver, se CONSIDERA El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO solicita la nulidad de las Resoluciones Nos.148 del 14 de septiembre de 1977 y 260 del 15 de noviembre de 1979

proferidas por esa Entidad, por medio de las cuales reconoció la pensión de

jubilación a GERARDO ANTONIO PACHECO BOLAÑOS.

Considera la parte actora que el reconocimiento efectuado a través de los actos administrativos demandados no se ajusta a la legalidad, por cuanto se fundamentó en normas no aplicables a la situación del demandado y de alcance departamental para cuya expedición, por tratarse de la regulación del régimen prestacional de los servidores públicos no tenía competencia, por estar ésta radicada única y exclusivamente en el Congreso de la República. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Atlántico, denegó las súplicas de la demanda en consideración a que la pensión de jubilación reconocida a través de los actos acusados, se causó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, al demandado le eran aplicables las previsiones del artículo 146 de dicha Ley. Inconforme con la decisión del Tribunal, el Departamento del Atlántico interpone recurso de alzada. Para el efecto, expresa que el reconocimiento pensional, contraría preceptos constitucionales y legales. Reitera lo expresado en la demanda. En consecuencia, el problema jurídico se contrae a determinar si GERARDO ANTONIO PACHECO BOLAÑOS, tiene derecho al reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación, en los términos consagrados en las disposiciones territoriales que le sirvieron de fundamentoa los actos acusados. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Se encuentra probado en el expediente, que el Presidente de la Junta Directiva de

la Caja de previsión Social del Departamento del Atlántico, por medio de la Resolución 148 del 14 de septiembre de 1977, reconoció y ordenó pagar a GERARDO PACHECO BOLAÑOS una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 15 de mayo de 1974, en cuantía del 100% del último sueldo promedio devengado y reajustada en el 33% de conformidad con la Ordenanza No. 3 de 1975. Así mismo, que en aplicación de la Ordenanza No. 101 de 1960, el 15 de noviembre de 1979 le fue reajustada la pensión. En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los

cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. No obstante, para la fecha del reconocimiento de la pensión, 14 de septiembre de 1977, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial. Para los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía el demandado, entró a regir el 30 de junio de 1995 término que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, como más adelante se verá, según las disposiciones del parágrafo del artículo 151 ibídem. Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. … Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la

situación de las personas a que se refiere este artículo. La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993,

las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).1 En las anteriores condiciones, asiste razón al Tribunal en su decisión, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. El Departamento del Atlántico, es insistente en afirmar que al beneficiario de la pensión aquí atacada, no lo podían cobijar las disposiciones de carácter departamental con fundamento en las cuales se fundamentó el reconocimiento. Al respecto se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fueron precisamente las Ordenanzas 101 de 1960 y 03 de 1975,

entre otros, con fundamento en las cuales se expidieron las Resoluciones atacadas en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. El aceptar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 1 Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1997. Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 21 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO contra

GERARDO ANTONIO PACHECO BOLAÑOS.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el

expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN