CE-08001-23-31-000-2003-02945-01(1138-09)-2010

RELACION LABORAL – Elementos / LABOR DOCENTE – La subordinación y dependencia son consustanciales Constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor. Siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. La subordinación y la dependencia se encuentran insitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 / DECRETO 2277 DE 1979

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DOCENTE – Principio de la realidad sobre las formalidades. Reparación del daño. Prestaciones sociales Los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-02945-01(1138-09)

Actor: MILFRED SARMIENTO ALTAMIRANDA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por MILFRED SARMIENTO ALTAMIRANDA contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. LA DEMANDA MILFRED SARMIENTO ALTAMIRANDA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio de 5 de diciembre de 2003, proferido por la Secretaría de Educación Cultura que negó el pago de todos los salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos salariales a que tiene derecho por haber laborado mediante la modalidad del contrato de trabajo verbal en calidad de docente, durante el periodo comprendido entre enero de 1997 y el 9 de enero de 2001. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a: - Reconocer y pagar las diferencias salariales entre los meses de enero y diciembre con relación a lo devengado por los docentes estatales, puesto que, a ellos se les paga 12 meses al año y a la actora 10 meses.

• Pagar los salarios dejados de cancelar para el año 2000 de los meses de abril a noviembre, primas, media prima, cesantía intereses a cesantías, dotación de calzado y uniformes, subsidios familiar, de transporte y de alimentación, vacaciones, bono pensional, pago de cuotas correspondientes a seguridad social, los salarios moratorios a que hubiere lugar por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y la correspondiente indemnización al haber sido desvinculada, sin justa causa. - Pagar la indemnización de perjuicios materiales y morales y demás emolumentos dejados de recibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, incluyendo el valor de los aumentos que se hubiesen decretado con posterioridad a dicho retiro del servicio. - Reintegrarla con efectividad a la fecha de la desvinculación del “contrato verbal de trabajo”, que ostentaba ante el Distrito de Barranquilla, de acuerdo al grado de Escalafón que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría. - Actualizar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. - Declarar que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales. - Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios como docente de Básica Primaria en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por intermedio de la Secretaría de Educación

entre el 1º de febrero de 1995 y el 9 de enero de 2001, bajo la modalidad de orden verbal. Mediante Circular No. 002 del 9 de Enero de 2001, la Secretaría de Educación Distrital, ordena a los Rectores o Directores de los Centros Educativos de su Jurisdicción, no asignarles carga académica a los Docentes Populares o Comunitarios, a partir de la fecha de expedición de ésta. Previa petición de la actora, la Secretaria de Educación Distrital el 5 de diciembre de 2003 manifestó que se encuentra demostrada la existencia de un contrato de prestación de servicios, regulado en la Ley 80 de 1993. La última asignación devengada fue de $566.295, ostentando el grado 7º del escalafón. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 21, 25, 42, 48, 53, 90. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 86. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, y 64. Del Código Civil, los artículos 1613, 1614, 1615 y 1617. La demandante considera que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Estado se encuentra obligado a asegurar que las relaciones laborales se desenvuelvan en condiciones justas y dignas, así como de velar por el

permanente respeto de las garantías mínimas por parte de los empleadores sean públicos o privados. Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia entre éstos y los empleados de planta. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando se configuren los elementos de una relación de trabajo. En virtud del principio de la realidad sobre las formalidades, la prestación efectiva del trabajo, por si sola es suficiente para derivar derechos a favor del trabajador los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla guardó silencio. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2008, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, (i) declarando la nulidad del oficio atacado, (ii) ordenando el pago de las prestaciones sociales, entre febrero de 1995 y el 9 de enero de 2001, y (iii) declarándose inhibido para pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls. 162 a 180): No se probó que la demandante hubiera laborado bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, lo que no impide determinar el tiempo que trabajó como docente, pues se dieron los presupuestos que estructuran una relación laboral (prestación personal del servicio, subordinación y remuneración).

La labor docente no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los elementos propios del servicio público de la educación. La reiterada conducta omisiva asumida por el ente territorial demandado, el cual no expidió la certificación requerida en el proceso, permite inducir que la actora cumplía funciones similares a las ejecutadas por los demás docentes del Distrito de Barranquilla. Conforme a lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C, en principio la demandante tenía la obligación de acreditar los supuestos de las normas que estima violadas, sin embargo, en este caso esta regla debe morigerarse, teniendo en cuenta que la administración estaba en mejor capacidad de despejar ese interrogante, con la certificación que para el efecto se le solicitó expidiera, es decir, en este aspecto debe aplicarse la carga dinámica de la prueba. Adoptar una posición contraria, esto es, interpretar el silencio del demandado a su favor, sería desventajoso para los administrados, quienes no tendrían herramientas para hacer valer sus derechos en aquellos eventos en que las pruebas que les sirvan de soporte a los mismos no se alleguen al proceso por razones imputables a la entidad pública que las tenga en su poder. A pesar de evidenciarse la relación laboral, y que la actora se encontraba en la misma situación de hecho con relación a los otros educadores incorporados a la planta de personal de la entidad, no podría la misma alcanzar la calidad de empleada pública, ya que para esto era necesario que hubiera tomado posesión del cargo, y que existiera disponibilidad presupuestal para atender el servicio. A título de indemnización ordenó reconocerle el valor de las prestaciones sociales

devengadas por los empleados públicos docentes del Distrito, tomando en cuenta las sumas pagadas a la actora, por el período comprendido entre el 1º de febrero de 1995 y el 9 de enero de 2001, pues, sólo durante este lapso acreditó la prestación del servicio. En relación con las pretensiones de reintegro, reconocimiento de indemnización por despido injusto y de salarios moratorios, como también de salarios por los meses de diciembre del año de 1995 y de enero y diciembre del 2000, teniendo en cuenta que la actora no aportó copia del escrito petitorio que dio lugar a la expedición del acto impugnado, no es posible determinar si con respecto a ellas, se agotó o no la vía gubernativa, por lo tanto, no habrá lugar a pronunciarse sobre el fondo de ésta. EL RECURSO DE APELACIÓN El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 182 a 189): La demandante no allegó el correspondiente contrato de prestación de servicios presuntamente celebrado entre ella y la Administración Distrital de Barranquilla, prueba ésta fundamental para determinar el primer elemento esencial de la relación de trabajo que según la actora se configuró en el sub júdice cual es la prestación del servicio. La vinculación de las partes fue mediante contrato verbal de prestación de servicios, por lo que la acción contenciosa administrativa para demostrar la existencia de dicha relación contractual y lograr la consecuente indemnización de perjuicios era la de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A, y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Tanto las pruebas documentales como las testimoniales no son aptas y suficientes para probar tal vínculo contractual, toda vez que las certificaciones aportadas no están suscritas por la Secretaría de Educación de la época o el Alcalde de ese momento, los cuales eran los únicos facultados por la ley para el efecto. Si aceptamos en gracia de discusión que el contrato de prestación de servicios alegado por la demandante, si existió, tenemos que dicho acto se encuentra amparado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que establece que éste se puede celebrar con personal diferente al de planta. La Administración Distrital de Barranquilla si tuvo injerencia en la labor desarrollada por la demandante, lo cual, no implica una subordinación sino coordinación, por lo que, no se puede colegir que por el solo hecho de facilitar el desarrollo de la labor docente, en las instalaciones donde están ubicados los centros educativos, estos estén subordinados a la entidad, porque para ello existe el cargo de docentes en la planta del orden nacional, en consecuencia, resulta lógico que la entidad contratante, en este caso el Distrito de Barranquilla, regule el cumplimiento del contrato, sin que por ello resulte subordinado el contratista. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos (Fls. 200 a 206): En el proceso sub-júdice es entonces aplicable el denominado principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al ser indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones que otros empleados públicos de planta de personal de la entidad, ya que desempeñaba personalmente un cargo con

funciones permanentes, en condiciones de subordinación y dependencia, además de corresponder a un empleo que para su ejercicio requiere pertenecer al Escalafón Nacional Docente, en el que efectivamente se encontraba inscrita la actora. Si bien es cierto, las prestaciones sociales son prestaciones periódicas, en los casos en que la persona es retirada definitivamente del servicio o finaliza su vínculo, cualquiera que sea su forma, se considera que tiene derecho a su reconocimiento y cuando la administración mediante oficio del 25 de noviembre de 2002 se las negó, es a partir de esa fecha que disponía de cuatro meses para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar su nulidad. Es evidente que la accionante, al presentar una nueva petición que dio origen al oficio del 5 de diciembre de 2003, pretendió revivir los términos y obtener un nuevo pronunciamiento de la administración territorial, razón por la cual no se puede desconocer la respuesta inicial que marcaba el punto de partida para la contabilización del plazo fijado en la ley. En consecuencia, la actora tenía la oportunidad de acudir ante esta jurisdicción hasta el 26 de marzo de 2003, sin embargo, la demanda solo se presentó el 19 de diciembre de 2003, es decir, posteriormente al término establecido para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, fecha para la cual ya había operado el fenómeno de la caducidad, en relación con el oficio del 25 de noviembre de 2002, por lo cual el a quo debió declarar de oficio dicha razón exceptiva, que impide el conocimiento de fondo del proceso.

CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y la demandante existió un vínculo laboral, y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. La Sala encuentra probado lo siguiente:  Por Resolución No. 000226 de 15 de abril de 1993, emanada de la Junta Seccional del Departamento del Atlántico, se inscribió a la demandante al grado séptimo del Escalafón Nacional Docente (Fl. 25).  La Secretaría Distrital de Educación, Fondo Educativo Regional, mediante Circular No. 0002 del 9 de enero de 2001, solicitó a los Rectores y Directores de Colegios C.E.B, C.P.I Educativos del Distrito de Barranquilla la abstención de asignar carga académica a docentes no vinculados legalmente, llámense, “educadores populares, comunitarios contratados” a partir de las actividades académicas de 2001. “(…) la inobservancia de la presente directriz, traerá consigo como consecuencia a quien no lo acate, la responsabilidad única y exclusiva, en el pago de salarios y prestaciones que llegare a reclamara cualquier docente”. (Fl. 30).  La Coordinadora del Centro Pedagógico Integral, Secretaría Distrital de Educación, Alcaldía de Barranquilla mediante certificación del 11 de enero de 2001 manifestó: “MILFRED SARMIENTO ALTAMIRANDA (…) en el año de 1995

como docente, en el Colegio de Bachillerato Técnico del Santuario (antiguo No. 178). De 1996 a 1998 desempeñó labores en el CCEB No. 210 y desde 1998 hasta la presente fecha se desempeña como Docente del C.P.I No. 20 MEISEL en el horario de 6:30 a 9:30 P.M” (subrayado fuera de texto). (Fl. 26)  Mediante Oficio de 5 de diciembre de 2003, la Secretaría de Educación Distrital le comunicó a la actora la negativa del reconocimiento de sus factores salariales y prestacionales, puesto que no tuvo vinculación legal y reglamentaria con el Distrito de Barranquilla conforme a la Ley 115 de 1994 (Fl. 31).  La Directora de la Previsora S.A, Oficina de Barranquilla mediante Oficio del 28 de marzo de 2006 manifestó: “(…) revisadas las relaciones de nóminas de docentes o educadores populares canceladas por Fiduprevisora S.A correspondientes a los años de 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, MILFRED SARMIENTO ALTAMIRANDA, aparece relacionada en las canceladas mediante el siguiente egreso: Comprobante de egreso número 026364 de 30-01-1999. (Fl. 58). Comprobante de egreso número 023101 de 30-09-1998. (Fl. 61). Comprobante de egreso número 131294 de 29-10-1999. (Fl. 64). Comprobante de egreso número 123587 de 21-08-1999. (Fl. 70).

Comprobante de egreso número 164922 de 07-07-2000. (Fl. 78). Comprobante de egreso número 142923 de 03-02-2000. (Fl. 95). (…) es de aclarar que en algunos de los egresos que reposan en nuestros archivos, no se encuentran las nóminas detalladas, por lo cual, no se puede verificar si en las mismas se encuentra el Educador solicitado”. (Fl. 55).  A folio 93 obra la liquidación de prestación de servicios de los docentes populares por el período de febrero y marzo de 2000, y a folio 105 por el mes de octubre de 1999 suscritas por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, Secretaría de Educación, en las cuales, se encuentra que la actora devengó sueldo básico y prima de alimentación por dichos tiempos.  La Secretaria de Educación Distrital de Barranquilla a través del Oficio No. 000991 del 30 de abril de 2008 manifestó: “(…) me permito informarle que revisada la base de datos y la documentación que aparece en la oficina de archivo de la Secretaría de Educación Distrital, se pudo constatar que no aparece hoja de vida, ni información alguna relacionada con el “señor” (sic) MILFRED

SARMIENTO ALTAMIRANDA.

Asimismo, verificado el sistema de nómina de la Oficina de Gestión Administrativa, obtuvimos que no aparece registro de vinculación del ciudadano MILFRED SARMIENTO ALTAMIRANDA” (Fls. 118 y 119). Cuestión previa. Previamente a resolver el problema jurídico es pertinente realizar algunas

precisiones: No le asiste razón al Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, al afirmar que la acción se encuentra caducada respecto del oficio expedido el 25 de noviembre de 2002, toda vez que, dicho acto no fue el que le afectó la situación particular a la demandante, pues éste estaba dirigido a la señora AIDA LUZ LIÑAN

URANGO.

La Sala advierte que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor. Siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Ya en anteriores oportunidades esta Subsección1 se ha pronunciado sobre los requisitos que deben ostentar los docentes populares, exigencias que no se encuentran demostrados en la presente litis, pues la sola afirmación o denominación de “docente popular” no constituye prueba que acredite dicha calidad. Conforme a las documentales arrimadas en el proceso se evidencia que la demandante fue vinculada como “docente”, por lo cual, procede la Sala a analizar 1 Ver sentencia del 27 de mayo de 2010. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. No. 0954-2009. la contratación de la demandante, para así determinar sí esta cumple con los presupuestos necesarios para declarar la existencia del contrato realidad.

DE LA SITUACION DE LOS DOCENTES

El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y en su artículo 2, dispuso: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente Educadores. Se entiende por profesión Docente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de Educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles Educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”. Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Así las cosas, se tiene que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporación2: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial

correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar. No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 0407-2007, actor: Ismael Muñoz Sandoval. Por tanto, es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran insitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, expresó: “Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes – empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la Ley contempla en los aspectos principales ( remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes empleados públicos.”. (...) “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados, actividad de los docentes temporales y actividad de los

docentes empleados públicos, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos.”. Ahora bien, en relación con las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente lo siguiente: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse

que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. Al respecto, en sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo: “Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante. Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso

Administrativo. (…)” Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título reparación del daño3, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben 3 Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.”. los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios. DEL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD Conforme a lo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política; “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de

oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;(…)primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (…)” (negrilla fuera de texto). Este principio, que obedece a la especial protección del trabajo en la Constitución Política de 1991, permite que, v. gr. se resarzan los perjuicios ocasionados por la administración a personas que, a pesar de haber sido vinculadas a la misma bajo la modalidad contractual de prestación de servicios, acreditan los elementos que configuran una verdadera relación laboral4. En este orden, es menester haber probado la vinculación como Docente5, o que desempeñó funciones como tal, por los tiempos reclamados, para determinar si cumplía los presupuestos esenciales de una relación laboral, y establecer si se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial, a pesar de que la prestación del servicio haya sido contratada en “forma irregular”. Del análisis integral de las pruebas mencionadas se puede deducir lo siguiente: Según la liquidación de prestación de servicios de “docentes populares” de los meses de febrero y marzo de 2000, la actora percibió la suma de $589.480, (sueldo básico $546.579 y prima de alimentación $42.9026), conforme al Grado 7º del Escalafón, lo que equivale a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2729 de 20007 en el cual preceptuó que a partir del 1º de enero de 2000, la asignación 4 Subordinación, prestación personal del servicio y remuneración como contraprestación a la

misma. 5 (Sin importar de qué tipo) 6 Ver folio 93 7 “Por el cual se