CE-08001-23-31-000-2003-03050-01(0499-10)-2010

CONTRATO DE TRABAJO - Elementos esenciales / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Se desvirtúa al demostrar la subordinación o dependencia. Principio de la realidad sobre las formalidades / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Docente Constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor. Siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Ya en anteriores oportunidades esta Subsección se ha pronunciado sobre los requisitos que deben ostentar los docentes populares, exigencias que no se encuentran demostradas en la presente litis, pues la sola afirmación o denominación de “docente popular” no constituye prueba que acredite dicha calidad. Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, no obstante lo anterior, es pertinente aclarar que si bien no obra dentro del proceso prueba que acredite el horario de los servicios prestados, el reconocimiento solo deberá operar proporcionalmente al tiempo que haya laborado la demandante. Aunque no

reposan los contratos de prestación de servicios, la certificación referenciada y lo manifestado por las partes en el transcurso de la litis, evidencia la existencia de una relación laboral subordinada, fundada en que la actora al desempeñar las funciones docentes, debía ejecutar programas académicos impuestos por la institución donde laboraba, y las normas educativas en general. Por lo tanto, sin duda, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política, como lo advirtió el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-03050-01(0499-10)

Actor: MIRNA MARIN SANJUAN

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia del 13 de agosto de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por MIRNA MARÍN SANJUAN contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de

Barranquilla. LA DEMANDA MIRNA MARÍN SANJUAN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio de 20 de octubre de 2003, proferido por la Secretaría de Educación Cultura que negó el pago de todos los salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos salariales a que tiene derecho por haber laborado mediante la modalidad de “contrato de trabajo verbal” en calidad de docente, durante el periodo comprendido entre “enero de 1997” (sic) y el 9 de enero de 2001. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a: - Reconocer y pagar las diferencias salariales entre los meses de enero y diciembre con relación a lo devengado por los docentes estatales, puesto que, a ellos se les paga 12 meses al año y a la actora 10 meses. - Pagar los salarios dejados de cancelar para el año 2000 de los meses de abril a noviembre, primas, media prima, cesantía intereses a cesantías, dotación de calzado y uniformes, subsidios familiar, de transporte y de alimentación, vacaciones, bono pensional, pago de cuotas correspondientes a seguridad social, los salarios moratorios a que hubiere lugar por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y la correspondiente indemnización al haber sido desvinculada, sin justa causa. - Pagar la indemnización de perjuicios materiales y morales y demás emolumentos dejados de recibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, incluyendo el valor de los aumentos que se hubiesen decretado con posterioridad a dicho retiro del servicio.

• Reintegrarla con efectividad a la fecha de la desvinculación del “contrato verbal de trabajo”, que ostentaba ante el Distrito de Barranquilla, de acuerdo al grado de Escalafón que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría. - Actualizar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. - Declarar que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales. - Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios como docente de Básica Primaria en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por intermedio de la Secretaría de Educación entre enero de 1999 y el 9 de enero de 2001, bajo la modalidad de orden verbal. Mediante Circular No. 002 del 9 de Enero de 2001, la Secretaría de Educación Distrital, ordena a los Rectores o Directores de los Centros Educativos de su Jurisdicción, no asignarles carga académica a los Docentes Populares o Comunitarios, a partir de la fecha de expedición de ésta. Previa petición de la actora, la Secretaria de Educación Distrital el 20 de octubre de 2003 manifestó que no se encuentra demostrada la existencia de un contrato de prestación de servicios, regulado en la Ley 80 de 1993, como tampoco un contrato de trabajo verbal.

La última asignación devengada fue de $414.356, ostentando el grado 1º del escalafón. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 21, 25, 42, 48, 53, 90. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 86. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, y 64. Del Código Civil, los artículos 1613, 1614, 1615 y 1617. La demandante considera que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Estado se encuentra obligado a asegurar que las relaciones laborales se desenvuelvan en condiciones justas y dignas, así como de velar por el permanente respeto de las garantías mínimas por parte de los empleadores sean públicos o privados. Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia entre éstos y los empleados de planta. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando se configuren los elementos de una relación de trabajo. En virtud del principio de la realidad sobre las formalidades, la prestación efectiva del trabajo, por si sola es suficiente para derivar derechos a favor del trabajador los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla guardó silencio.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 13 de agosto de 2008, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, (i) declarando la nulidad del oficio atacado, (ii) ordenando el pago de las prestaciones sociales, entre enero de 1999 y julio de 2000, y (iii) declarándose inhibido para pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls. 69 a 88): Teniendo en cuenta que el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla vinculó a la actora a través de “orden de prestación de servicios verbal como aparece demostrado con las nóminas de liquidación de prestación de servicios de los docentes populares”(sic), se advierte una verdadera relación laboral con aquella, dada la existencia de sus elementos integrantes, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. La labor docente no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los elementos propios del servicio público de la educación. Los servicios prestados por la demandante durante el tiempo que duró su vinculación, la realizó en las mismas condiciones que los docentes empleados públicos del Distrito demandado, sin que se hubiera demostrado lo contrario, por lo que existe una relación de trabajo. Sin embargo, no podría la misma alcanzar la calidad de empleada pública, ya que para esto era necesario que hubiera tomado posesión del cargo, y que existiera disponibilidad presupuestal para atender el servicio. A título de indemnización ordenó reconocerle el valor de las prestaciones sociales

devengadas por los empleados públicos docentes del Distrito, tomando en cuenta las sumas pagadas a la actora, por el período comprendido entre enero de 1999 y julio de 2000, descontando a la liquidación las sumas que se hubieren pagado por concepto de prestaciones sociales por este tiempo. Sin lugar al fenómeno de la prescripción, dado que la demandante dejó de laborar como docente popular en julio de 2000 y la petición fue contestada el 20 de octubre de 2003. En relación con las pretensiones de reintegro, reconocimiento de indemnización por despido injusto y de salarios moratorios, como también de salarios por los meses de diciembre del año de 1998 y de enero y diciembre de los años de 1999 y 2000, así como de la remuneración de los meses de abril a noviembre de 2000, teniendo en cuenta que la actora no aportó copia del escrito petitorio que dio lugar a la expedición del acto impugnado, no es posible determinar si con respecto a ellas, se agotó o no la vía gubernativa, por lo tanto, no habrá lugar a pronunciarse sobre el fondo de ésta. Como tampoco se ordenará el pago del subsidio familiar, y de la dotación de calzado y vestido de labor por no reunir los requisitos para ello. Y frente a los salarios moratorios no es procedente, toda vez que solo es aplicable cuando se tiene total y plena certeza sobre la existencia de la relación laboral. EL RECURSO DE APELACIÓN El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 90 a

93): La Ley 80 de 1993 define la naturaleza de los contratos de prestación de servicios suscritos por las entidades estatales y las personas naturales. No es posible otorgar derechos, prebendas y emolumentos de docentes de carrera, ya que estos están vinculados mediante la figura del nombramiento luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105, inciso 2 de la Ley 115 de 1994. Si la demandante estuvo contratada como docente popular según lo establece la sentencia de primera instancia, mal puede condenarse al ente territorial distrital, a reconocer y pagar a título de indemnización las sumas de dinero equivalentes a las prestaciones sociales devengadas por docentes vinculados al Distrito, pues el cargo desempeñado por la actora no estaba previsto en la planta de personal, ni mucho menos tomó posesión del mismo, ni ingresó al servicio por concurso, como deben hacerlo los docentes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos (Fls. 103 a 109): En el proceso sub-júdice es entonces aplicable el denominado principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al ser indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones que otros empleados públicos de planta de personal de la entidad, ya que desempeñaba personalmente un cargo con funciones permanentes, en condiciones de subordinación y dependencia, además de corresponder a un empleo que para su ejercicio requiere pertenecer al Escalafón Nacional Docente, en el que efectivamente se encontraba inscrita la actora. Si bien es cierto, las prestaciones sociales son prestaciones periódicas, en los

casos en que la persona es retirada definitivamente del servicio o finaliza su vínculo, cualquiera que sea su forma, se considera que tiene derecho a su reconocimiento y cuando la administración mediante oficio del 25 de noviembre de 2002 se las negó, es a partir de esa fecha que disponía de cuatro meses para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar su nulidad. Es evidente que la accionante, al presentar una nueva petición que dio origen al oficio del 20 de octubre de 2003, pretendió revivir los términos y obtener un nuevo pronunciamiento de la administración territorial, razón por la cual no se puede desconocer la respuesta inicial que marcaba el punto de partida para la contabilización del plazo fijado en la ley. En consecuencia, la actora tenía la oportunidad de acudir ante esta jurisdicción hasta el 26 de marzo de 2003, sin embargo, la demanda solo se presentó el 19 de diciembre de 2003, es decir, posteriormente al término establecido para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, fecha para la cual ya había operado el fenómeno de la caducidad, en relación con el oficio del 25 de noviembre de 2002, por lo cual el a quo debió declarar de oficio dicha razón exceptiva, que impide el conocimiento de fondo del proceso. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y la demandante existió un vínculo laboral, y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

La Sala encuentra probado lo siguiente:  Por Resolución No. 000294 de 25 de enero de 1996, emanada de la Junta Seccional del Departamento del Atlántico, se inscribió a la demandante al grado primero del Escalafón Nacional Docente (Fl. 26).  La Secretaría Distrital de Educación, Fondo Educativo Regional, mediante Circular No. 0002 del 9 de enero de 2001, solicitó a los Rectores y Directores de Colegios C.E.B, C.P.I Educativos del Distrito de Barranquilla la abstención de asignar carga académica a docentes no vinculados legalmente, llámense, “educadores populares, comunitarios contratados” a partir de las actividades académicas de 2001. “(…) la inobservancia de la presente directriz, traerá consigo como consecuencia a quien no lo acate, la responsabilidad única y exclusiva, en el pago de salarios y prestaciones que llegare a reclamara cualquier docente”. (Fl. 28).  El Rector del Colegio Comunitario Distrital José María Vélez mediante certificación del 18 de octubre de 2001 manifestó: “MIRNA MARÍN SANJUAN, (…) laboró en esta institución como docente en básica primaria, desde de enero de 1999 hasta julio del 2000” (subrayado fuera de texto). (Fl. 27).  Mediante Oficio No. 001955 de 20 de octubre de 2003, la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte le comunicó a la actora la negativa del reconocimiento de sus factores salariales y prestacionales y demás emolumentos reclamados, puesto que no tuvo vinculación legal y

reglamentaria con el Distrito de Barranquilla conforme a la Ley 115 de 1994 (Fl. 32). Cuestión previa. Previamente a resolver el problema jurídico es pertinente realizar algunas precisiones: No le asiste razón al Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, al afirmar que la acción se encuentra caducada respecto del oficio expedido el 25 de noviembre de 2002, toda vez que, dicho acto no fue el que le afectó la situación particular a la demandante, pues éste estaba dirigido a la señora AIDA LUZ LIÑAN URANGO (Fl. 33). La Sala advierte que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor. Siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Ya en anteriores oportunidades esta Subsección1 se ha pronunciado sobre los requisitos que deben ostentar los docentes populares, exigencias que no se encuentran demostradas en la presente litis, pues la sola afirmación o denominación de “docente popular” no constituye prueba que acredite dicha calidad. Según las documentales arrimadas en el proceso se evidencia que: (i) la actora prestó sus servicios en el Colegio Comunitario Distrital José María Vélez, como

docente en básica primaria, desde de enero de 1999 hasta julio del 2000 (ii) el demandado a través del recurso planteó que la contratación de la demandante fue bajo los parámetros del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como Docente; teniendo 1 Ver sentencia del 27 de mayo de 2010. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. No. 0954-2009. en cuenta lo anterior, procede la Sala a analizar las circunstancias de orden fáctico que rodearon la situación particular de la actora, para así determinar si ésta cumple con los presupuestos necesarios para declarar la existencia del contrato realidad. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema. DE LA SITUACION DE LOS DOCENTES El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y en su artículo 2, dispuso: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente Educadores. Se entiende por profesión Docente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de Educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles Educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”.

Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Así las cosas, se tiene que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporación2: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 0407-2007, actor: Ismael Muñoz Sandoval. administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar. No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”. Por tanto, es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran insitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son

consustanciales a su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, expresó: “Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes - empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la Ley contempla en los aspectos principales ( remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes empleados públicos.”. (...) “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados, actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes empleados públicos, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos.”. Ahora bien, en relación con las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente lo siguiente: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de

servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. Al respecto, en sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo: “Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho

laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante. Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…)” Así las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial, pues cumplía los tres elementos esenciales de una relación laboral, a pesar de haber sido vinculada mediante contrato de prestación de servicios. Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título reparación del daño3, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, no obstante lo anterior, es pertinente aclarar que si bien no obra dentro del proceso prueba que acredite el horario de los servicios prestados, el reconocimiento solo deberá operar proporcionalmente al tiempo que haya laborado la demandante. Aunque no reposan los contratos de prestación de servicios, la certificación

referenciada y lo manifestado por las partes en el transcurso de la litis, evidencia la existencia de una relación laboral subordinada, fundada en que la actora al desempeñar las funciones docentes, debía ejecutar programas académicos impuestos por la institución donde laboraba, y las normas educativas en general. Por lo tanto, sin duda, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política, como lo advirtió el a quo. Finalmente es oportuno mencionar en razón de los argumentos que sostuvo el Tribunal de primera instancia en relación a la prescripción, que esta Sala venía aplicando el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, pero la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 20094 reconsideró su postura e indicó que teniendo 3 Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos

emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término. El Despacho que sustancia la presente causa acoge lo expuesto en dicha ocasión5, por lo tanto, no le asiste la razón al a quo respecto a las razones expuestas frente al tema. Ahora bien, la Sala advierte que como en el sub-lite la demandante no impugnó la sentencia de primera instancia, no es posible un estudio de lo pretendido en la demanda, limitándose la Sala al análisis de los argumentos esbozados solo por el demandado quien actuó como apelante único. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 13 de agosto de 2008, por la cual el Tribunal

Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por MIRNA MARÍN SANJUAN contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, conforme a las razones expuestas. 5 “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. … Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía e