CE-08001-23-31-000-2003-1294-01(ACU)-2003

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para controvertir decisión administrativa / PENSIÓN DE INVALIDEZ - Requisitos para su reconocimiento El Señor Wilfrido Lorduy Berrío ejerce la acción de cumplimiento contra el Instituto de Seguros Sociales con el objeto de que se le ordene cumplir lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 y, en consecuencia, le reconozca y pague la pensión de invalidez a la que considera tener derecho. La norma cuyo cumplimiento se reclama señala que tienen derecho a esa prestación los afiliados que sean declarados inválidos conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de esa misma ley y, además, cumplan uno de los siguientes requisitos: (i) que se encuentren cotizando al régimen y hubieren cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y (ii). que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubieren efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. El cómputo de las semanas, conforme a su parágrafo, se debe hacer en la forma señalada en los parágrafos del artículo 33 de la misma Ley 100 de 1993. El Instituto de Seguros Sociales resolvió en sentido adverso el reconocimiento del derecho que el demandante reclama a través de la acción constitucional. Y aún cuando para este efecto invoca el cumplimiento de una norma legal, para la Sala es evidente que los planteamientos en que apoya su pretensión están orientados a controvertir la legalidad de la decisión

desfavorable. Pero ocurre que, como se anotó, en términos del artículo 1º de la Ley 393 de 1997, la de cumplimiento es una acción cuyo objeto es el que cualquier persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que han sido desconocidos por una autoridad constituida en renuencia por tal hecho, pero no puede utilizarse como un mecanismo para obtener del juez constitucional una orden dirigida a una autoridad administrativa o a una persona privada que ejerza funciones públicas para que reconozca un derecho que el demandante cree tener a su favor, pues no puede sustituir a la autoridad con competencia para resolver sobre el particular. Ahora, si esa autoridad decide no reconocerlo, el afectado con la decisión tendría a su alcance otro instrumento judicial para controvertir su legalidad y obtener del juez ordinario competente, según la naturaleza del asunto, una definición sobre derecho en conflicto. De manera que establecido que el Instituto de Seguros Sociales negó el derecho a la pensión de jubilación por invalidez que reclama el demandante, forzoso es concluir que aquel tuvo, o aún tendría, otro instrumento judicial para controvertir la legalidad de esa decisión, circunstancia que, en términos del inciso segundo inciso del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, torna en improcedente la acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-1294-01(ACU)

Actor: WILFRIDO LORDUY BERRIO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2003 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones formuladas por el Señor Wilfrido Lorduy Berrío en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES El Señor Wilfrido Lorduy Berrío, actuando en nombre propio, ejerció la acción de cumplimiento contra el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de que se le ordene cumplir lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 y, en consecuencia, le reconozca y pague el derecho a la pensión por invalidez.

B. HECHOS Como fundamento de su pretensión el demandante manifiesta que desde principios del año 1998 viene cotizando al Fondo de Pensiones del Seguro Social los aportes necesarios para acceder a la pensión. Por padecer graves problemas de salud solicitó el reconocimiento de la pensión por invalidez. Afirma que mediante resolución número 0389 del 9 de febrero de 2001 esa entidad le negó esa prestación bajo la consideración de que esa situación se estructuró el 11 de febrero de 1998, cuando en realidad lo fue el 30 de noviembre de 1999. Con base en lo anterior se calificó de manera arbitraria su capacidad laboral y se desconoció el dictamen número 1053 emitido en primera instancia por la Junta de Calificación de Invalidez, autorizada por el artículo 42 de la Ley 100 de 1993 para

ese efecto. Sostiene que ese acto igualmente adujo que no había cotizado las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión por invalidez. Señala que el 13 de septiembre de 2002 ejerció acción de tutela con el objeto de que le protegiera el derecho de petición y se ordenara al Seguro Social le reconociera esa pensión. El Juzgado 4º Penal del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2002, accedió a esa pretensión y ordenó al Seguro Social que en el término de 15 días diera solución de fondo a esa solicitud. Informa que el 9 de diciembre de 2002, por medio de la comunicación 0417, el Seguro Social de manera evasiva y dilatoria le respondió la petición manifestando que no tiene derecho a la pensión. Considera el peticionario que la posición de la entidad es errada y contraviene lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, pues ha cotizado mas de las 26 semanas que la ley exige para el reconocimiento de la pensión por invalidez. Plantea que en la respuesta se aduce la aplicación (1) del artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, norma que se refiere a la salud y fue derogada por el artículo 1º del Decreto 183 de 1997; (2) del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, relacionada a imputaciones en el pago de aportes en salud y pensiones, norma que no se encontraba vigente cuando se hizo la solicitud inicial, pues empezó a regir el 1º de octubre de 1999. Agrega que negativa a su petición también se basa en la

extemporaneidad en el pago de los aportes, argumento que no es pertinente porque para compensar el retraso en que se incurrió en los meses de marzo, abril y octubre de 1999, se canceló interés moratorio como una especie de compensación.

2. CONTESTACION El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante oficio, puso en conocimiento del Director del Instituto de Seguros Sociales -Seccional Atlántico, Departamento de Atención al Pensionado, la admisión de la demanda en cuestión. En el expediente no obra escrito de contestación.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA En sentencia del 10 de julio de 2003 el Tribunal no accedió a la pretensión de cumplimiento formulada por el Señor Wilfrido Lorduy Berrío. Como fundamento de su decisión adujo, de una parte, que para obtener el reconocimiento del beneficio que cree tener a su favor, el demandante pudo acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y, de otra, que conforme al parágrafo del artículo 9º de la ley 393 de 1997 la acción de cumplimiento no puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos, y que la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión que se reclama propicia la generación de un gasto no presupuestado.

4. LA IMPUGNACION Inconforme con esa sentencia, el demandante la impugnó. Considera que la misma desconoce que la acción de cumplimiento se propuso para que se aplique el artículo 39 de la ley 100 de 1993 cuyo cumplimiento ha sido eludido por el Seguro Social, y no para que se autorice un gasto. Plantea que esa norma no indica que el derecho al reconocimiento de la pensión se pierda por

extemporaneidad en el pago de los aportes al sistema de pensiones y que interpretarla en esa forma implica desconocer un derecho adquirido y soslayar el principio al debido proceso. Sostiene que la prohibición que consagra el parágrafo con fundamento en el cual se negó la acción de cumplimiento está a gastos de inversión o de ejecución fiscal, pero no pretende limitar el reconocimiento de derechos irrenunciables como lo son los relacionados con la seguridad social. Considera que, además, la sentencia dio prelación a una norma reglamentaria de inferior categoría al artículo 53 de la Constitución Política, es decir que está confrontando una norma de carácter constitucional con una de menor carácter, y contrariando el artículo 4º de la Carta.

II. CONSIDERACIONES El artículo 87 de la Constitución creó la acción de cumplimiento como un para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos. Dicho en otras palabras, esta acción

constitucional busca la efectividad y realización del principal postulado del Estado de Derecho: el carácter imperativo y la vinculación cierta de la norma jurídica. El Señor Wilfrido Lorduy Berrío ejerce la acción de cumplimiento contra el Instituto de Seguros Sociales con el objeto de que se le ordene cumplir lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 y, en consecuencia, le reconozca y pague la pensión de invalidez a la que considera tener derecho. La norma cuyo cumplimiento se reclama señala que tienen derecho a esa prestación los afiliados que sean declarados inválidos conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de esa misma ley y, además, cumplan uno de los siguientes requisitos: (i) que se encuentren cotizando al régimen y hubieren cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y (ii). que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubieren efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. El cómputo de las semanas, conforme a su parágrafo, se debe hacer en la forma señalada en los parágrafos del artículo 33 de la misma Ley 100 de 1993. En este caso se encuentra demostrado que mediante Resolución número 0389 del 9 de febrero de 2001 el Instituto de Seguros Sociales negó la pensión de invalidez solicitada el 17 de marzo de 2000 por el Señor Wilfrido Lorduy Berrío. Como fundamento de esa decisión adujo que no obstante estar acreditado que

aquel fue declarado inválido a partir del 11 de febrero de 1998 y estar cotizando al sistema, “... solo acredita aportes durante 11 semanas cuando el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas ...” (folio 22). Igualmente se encuentra establecido que en cumplimiento de la sentencia de tutela dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado de la entidad demandada dirigió al Señor Lorduy Berrío el oficio DP-VP-SA 0417 del 9 de diciembre de 2002 para responder las peticiones formuladas el 13 de julio, 3 de agosto y 22 de octubre de 2001 y manifestarle que estudiada nuevamente su historia laboral frente a las normas aplicables al caso, se encontró que no cumple con el número de semanas exigidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión, y que, por tanto, “... no existen hechos que permitan modificar la resolución mediante la cual se negó la pensión de invalidez por usted reclamada” (folios 28 a 30). Significa lo anterior que el Instituto de Seguros Sociales resolvió en sentido adverso el reconocimiento del derecho que el demandante reclama a través de la acción constitucional. Y aún cuando para este efecto invoca el cumplimiento de una norma legal, para la Sala es evidente que los planteamientos en que apoya su pretensión están orientados a controvertir la legalidad de esa decisión desfavorable. Pero ocurre que, como se anotó, en términos del artículo 1º de la Ley 393 de 1997, la de cumplimiento es una acción cuyo objeto es el que cualquier persona

pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que han sido desconocidos por una autoridad constituida en renuencia por tal hecho, pero no puede utilizarse como un mecanismo para obtener del juez constitucional una orden dirigida a una autoridad administrativa o a una persona privada que ejerza funciones públicas para que reconozca un derecho que el demandante cree tener a su favor, pues no puede sustituir a la autoridad con competencia para resolver sobre el particular. Ahora, si esa autoridad decide no reconocerlo, el afectado con la decisión tendría a su alcance otro instrumento judicial para controvertir su legalidad y obtener del juez ordinario competente, según la naturaleza del asunto, una definición sobre derecho en conflicto. De manera que establecido que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución número 0389 del 9 de febrero de 2001 negó el derecho a la pensión de jubilación por invalidez que reclama el demandante, decisión que fue ratificada en oficio número DP-VP-SA 0417 del 9 de diciembre de 2002, forzoso es concluir que aquel tuvo, o aún tendría, otro instrumento judicial para controvertir la legalidad de esa decisión, circunstancia que, en términos del inciso segundo inciso del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, torna en improcedente la acción de cumplimiento. Así, los cuestionamientos que el Señor Lorduy Berrío plantea en torno de la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la determinación del número de semanas cotizadas, la vigencia de las normas en que se sustenta la decisión

negativa, y la extemporaneidad en el pago de aportes, son aspectos que corresponde definir al juez laboral para el evento de que se promueva la correspondiente demanda. En esta forma, demostrado como que encuentra que el Señor Wilfrido Lorduy Berrío cuenta con otro instrumento judicial para dirimir su inconformidad con la decisión adoptada por el Instituto de los Seguros Sociales respecto del reconocimiento del derecho consagrado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la acción de cumplimiento resulta improcedente. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia impugnada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, rechazará esa acción. El demandante igualmente cuestiona la sentencia impugnada en cuanto adujo la improcedencia de esa acción bajo la consideración de que el reconocimiento y pago de la pensión que se pretende propiciaría la generación de gastos no presupuestados. Pero ocurre que el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 de manera expresa prohíbe que a través de la acción de cumplimiento se persiga el cumplimiento de normas que impliquen gastos, y es claro que el cumplimiento de la norma que reclama el demandante implicaría un gasto en la medida en que le otorgaría el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Ahora, no se trata de que esté dando prelación a una norma reglamentaria sobre una norma constitucional –el artículo 53 de la Constitución Política-, pues la definición de las acciones de cumplimiento debe adoptarse con sujeción a las previsiones de la Ley 393 de 1993 que desarrolla la acción

consagrada en el artículo 87 de la Carta. Por consiguiente, este argumento de la impugnación no está llamado a prosperar.

III. DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, FALLA: 1º Modifícase la sentencia dictada el 10 de julio de 2003 por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el sentido de rechazar por improcedente la acción de cumplimiento ejercida por el Señor Wilfrido Lorduy Berrío. 2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General