CE-08001-23-31-000-2003-2448-01(ACU)-2004

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Orden de instalar medidor de energía / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Incumplimiento del artículo 146 de la ley 142. Medidor de consumo de energía / SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍADerecho de los usuarios a que se les instale medidor En el asunto bajo análisis el actor persigue el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 por parte de la empresa Electricaribe en el sentido de instalar el aparato medidor de energía eléctrica en su inmueble, descontar lo facturado desde el sexto mes de instalado el servicio hasta que se coloque el medidor, y reintegrar lo pagado a la empresa no habiendo lugar a ello. Electricaribe señaló, principalmente, que existía una imposibilidad técnica para instalar el medidor en el inmueble del actor, consistente en la inexistencia de redes de transmisión adecuadas, y a que el poste más cercano se encuentra a 50 metros. El artículo 146 de la Ley 142 de 1994, establece como un derecho tanto de la empresa como del suscriptor o usuario la medición del consumo del respectivo servicio a través de los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles. Así mismo, en la parte final del inciso cuarto indica que “es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario”. Ante la imposibilidad de medir el consumo a través de los aparatos indicados, la norma en comento prevé la posibilidad de hacerlo con base en los consumos de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares. Aunado a lo anterior, se tiene que

el actor ha solicitado con anterioridad a éste proceso directamente a Electricaribe en dos oportunidades el cumplimiento de la norma en cita y que los argumentos de los que la empresa se sirve para justificar su omisión no le son atribuibles y deben ser resueltos por aquella en beneficio de sus usuarios o suscriptores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 142 de 1994. A pesar de existir una “imposibilidad técnica”, teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se ha prolongado tal situación en perjuicio del actor, corresponde declarar el incumplimiento de Electricaribe S.A. E.S.P. respecto a lo reglado en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y ordenarle a la empresa realizar las gestiones necesarias para solucionar el problema de redes del sector y demás dificultades técnicas donde está ubicado el inmueble del actor para que, luego de solucionados tales inconvenientes, instale el aparato medidor de energía. Todo lo anterior deberá ser llevado a cabo por la empresa dentro de los 20 días siguientes a la fecha de recibo de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-2448-01(ACU)

Actor: LUIS ALBERTO FLÓREZ VIZCAÍNO

Demandado: ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 17 de

diciembre de 203 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: “Ordenar al señor Gerente de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. para que en el término de cinco días expida decisión pertinente al cumplimiento de lo establecido en la ley 142 artículo 146 de 1994, a favor del actor, señor LUIS ALBERTO FLOREZ VIZCAÍNO.” (fl. 77).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2003 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 1 a 5), el señor Luis Alberto Flórez Vizcaíno, obrando en nombre propio, instauró acción de cumplimiento contra la empresa Electrificadora del Caribe “Electricaribe S.A. E.S.P.”, para lo cual formuló

la siguiente: 1.1. Petición “1. Que SE ORDENE a la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., DAR CUMPLIMIENTO al artículo 146 de la ley 142 de 1.994, para lo que deberá proceder de manera inmediata a instalar el medidor en el inmueble ubicado en la dirección carrera 41G Nro. 42-7 Urbanización el Parque de Soledad Atlántico, Nic. 2013362 y a DESCONTAR la deuda que viene cobrando y facturando por el servicio de energía en el mismo inmueble, a partir del sexto mes de instalado el servicio de energía hasta cuando se instale el respectivo medidor, además deberá REPETIR lo pagado en el mismo período y condición, enunciado

anteriormente, por constituir PAGO DE LO INDEBIDO, con base en la misma norma.” (fl. 1). Lo anterior, con fundamento en los siguientes: 1.2. Hechos a) Asegura el actor que Electricaribe S.A. E.S.P. no ha instalado el aparato medidor de energía en su inmueble, por lo que desde hace 3 años el consumo se factura de forma estimada, muy por encima del consumo real. Agregó que los demás inmuebles del sector tienen instalados los respectivos medidores de energía. b) Tal situación provocó la petición elevada el 27 de junio de 2002, en la que solicitó el cumplimiento del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, a lo que la empresa contestó mediante oficio UAS-0756 del 27 de julio de 2002 que había generado la orden N° 6148726 para llevar a cabo la instalación del medidor y normalizar el servicio. c) Señaló el actor que la empresa no cumplió lo indicado en la orden de servicio, razón por la cual requirió nuevamente la instalación del artefacto, pero su solicitud fue despachada desfavorablemente mediante oficio PCS-1259. d) Así mismo, el actor manifestó que por el incumplimiento de Electricaribe S.A. E.S.P. se ha negado a cancelar los valores cobrados en 17 facturas que hasta septiembre de 2003 suman $1.626.340, y que la empresa suspendió el servicio de energía por falta de pago.

2. Trámite en primera instancia 2.1. Auto admisorio La demanda fue admitida mediante auto de 31 de octubre de 2003 (fls. 23 a 24),

en el cual se ordenó la notificación del gerente de Electricaribe S.A. E.S.P. 2.2. Respuesta de Electricaribe S.A. E.S.P. La abogada del Distrito Atlántico de Electricaribe S.A. E.S.P. contestó la demanda (fls. 28 a 37), señalando para el efecto que lo pretendido realmente por el actor es que le sean reconocidos los efectos del silencio administrativo positivo respecto de su reclamación por la no instalación del medidor de energía en su inmueble. Sobre ése último aspecto, indicó que la empresa programó una visita al inmueble del actor para realizar la instalación del medidor, pero que no había sido posible debido a que el sector no cuenta con redes de transmisión y porque el poste más cercano se encuentra a 50 metros. Agregó que el actor actualmente se encuentra conectado en forma directa. Manifestó, además, que existen otras formas de medir el consumo de energía, según lo indica precisamente el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 32 de la Resolución CREG 108. Seguidamente, alegó que el reclamo del actor presentado en junio de 2002 no procedía porque desde el año 2001 aquel tiene una deuda con la empresa y, en atención a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, no proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de 5 meses de haber sido expedidas. De otra parte, el demandado solicitó que se declarara la improcedencia de la acción “por haberse concedido en legal forma los efectos del Silencio positivo empresarial por parte de esta empresa, y porque la pretensión contenida en esta

acción de cumplimiento persigue la exoneración de pagos que implican para las finanzas de la empresa la erogación de un gasto, lo cual es causal de improcedencia de esta acción conforme a las voces del Artículo 9 de la ley 393 de 1.997, e inciso 4 del artículo 146 de la ley 142 de 1.994” (fls. 33 y 34). Advirtió, además, que Electricaribe S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo de la acción de cumplimiento, porque no es una entidad de las que cumplen funciones públicas, no hace parte de la administración nacional, no es una entidad descentralizada, ni ha recibido por delegación o desconcentración la facultad de ejercer funciones administrativas. Finalmente, señaló que el actor no constituyó la renuencia de la entidad porque se dirigió en ejercicio del derecho de petición, en virtud del cual no se satisface el requisito de procedibilidad consagrado en el inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997.

3. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo del 17 de diciembre de 2003

(fls. 72 a 77), ordenó al demandado el cumplimiento del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Para arribar a tal decisión, el a quo expuso el siguiente argumento: “En el caso sub judice observa esta Sala que la pretensión del accionante se encuentra encaminada al cumplimiento del artículo 146 de la ley 142 de 1994, lo cual se colige de las pretensiones consignadas en el derecho de petición que formulara ante la entidad accionada, el día 27 de junio de 2002, al que le

contestaron en los términos establecidos en la ley el día 6 de julio de 2002 (ver folio 7 del expediente), a través del cual le informaban al accionante que el servicio seria (sic) normalizado, sin embargo, hasta el momento la situación no ha sido atendida aduciendo que les ha sido imposible la normalización del servicio debido ha (sic) que el sector carece de redes y el post5e (sic) mas (sic) se encuentra ha (sic) cincuenta (50) metros. “(...) “De lo anterior se establece, que si bien es cierto que el actor está en mora con la entidad, no lo es menos cierto de que tiene derecho que se le instale el medidor, de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 de la ley 142 de 1994; lo que hace demasiado evidente y clara la omisión por parte de la entidad demandada, por lo que existe un imperativo legal que obliga a las empresas de servicios públicos, en este caso, la Electrificadora del Caribe S.A.” (fls. 75 y 76negrillas fuera de texto).

4. La impugnación El actor fundamentó las razones de su disentimiento con la decisión de instancia con los mismos argumentos expuestos en la demanda (fls. 79 a 87).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene

por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de

aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. La norma cuyo cumplimiento se exige en la demanda “LEY 142 DE 1994 “(julio 11) “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones “Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonel. “Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias

similares, o con base en aforos individuales. “Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este periodo la empresa cobrará el consumo medido. “La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. “En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan. “En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones

de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo. “Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito. “En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2,3. “Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley.”

4. El caso concreto En el asunto bajo análisis el actor persigue el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 por parte de la empresa Electricaribe S.A.

E.S.P., en el sentido de instalar el aparato medidor de energía eléctrica en su inmueble, descontar lo facturado desde el sexto mes de instalado el servicio hasta que se coloque el medidor, y reintegrar lo pagado a la empresa no habiendo lugar a ello. Electricaribe S.A. E.S.P. señaló, principalmente, que existía una imposibilidad técnica para instalar el medidor en el inmueble del actor, consistente en la

inexistencia de redes de transmisión adecuadas, y a que el poste más cercano se encuentra a 50 metros. El a quo ordenó el cumplimiento de la norma invocada en la demanda, por considerar que el actor tenía derecho a que le fuera instalado el medidor de energía. El actor reiteró los argumentos indicados en la demanda para sustentar las razones de la impugnación contra la decisión de primera instancia. Ahora bien, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, según se conoció de su texto, establece como un derecho tanto de la empresa como del suscriptor o usuario la medición del consumo del respectivo servicio a través de los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles. Así mismo, en la parte final del inciso cuarto indica que “es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.” Ante la imposibilidad de medir el consumo a través de los aparatos indicados, la norma en comento prevé la posibilidad de hacerlo con base en los consumos de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares. La imposibilidad alegada para este caso por la empresa demandada consiste, como se dijo, en la inexistencia de redes de transmisión adecuadas, y que el poste más cercano se encuentra a 50 metros del inmueble del actor. No obstante, la afirmación hecha por el señor Flórez Vizcaíno en la demanda según la cual los demás inmuebles del sector tienen instalado el aparato medidor de energía, no fue desvirtuada por el demandado, por lo que no es de recibo la imposibilidad técnica

que éste adujo para no acceder a la solicitud del actor. Además, según se colige de la factura N° 11600309004766 (fl. 10), y del estado de cuenta correspondiente al servicio de energía prestado al actor aportado por Electricaribe S.A. E.S.P. (fls. 38 a 40), tal situación se ha prolongado durante un tiempo que excede ostensiblemente los seis meses previstos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Ante tales circunstancias, si bien ésa misma norma prevé otras formas de medir el consumo, es lo cierto que también dispone que la forma idónea y adecuada de hacerlo es a través de los aparatos técnicos disponibles, que es un derecho de las empresas y de los usuarios que se haga en tal forma y, además, que es una obligación expresa de carácter legal a cargo de las empresas. Aunado a lo anterior, se tiene que el actor ha solicitado con anterioridad a éste proceso directamente a Electricaribe S.A. E.S.P. en dos oportunidades el cumplimiento de la norma en cita (fls. 6 y 8), y que los argumentos de los que la empresa se sirve para justificar su omisión no le son atribuibles y deben ser resueltos por aquella en beneficio de sus usuarios o suscriptores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 142 de 1994 que establece el derecho de las empresas prestadoras de servicios públicos de construir, operar, modificar e instalar las redes necesarias para la prestación del servicio y, la obligación de aquellas de efectuar el mantenimiento y la reparación de las mismas. Por lo tanto, a pesar de existir una “imposibilidad técnica”, teniendo en cuenta el

tiempo durante el cual se ha prolongado tal situación en perjuicio del actor, corresponde declarar el incumplimiento de Electricaribe S.A. E.S.P. respecto a lo reglado en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, y ordenarle a la empresa realizar las gestiones necesarias para solucionar el problema de redes del sector y demás dificultades técnicas donde está ubicado el inmueble del actor para que, luego de solucionados tales inconvenientes, instale el aparato medidor de energía. Todo lo anterior deberá ser llevado a cabo por la empresa dentro de los 20 días siguientes a la fecha de recibo de esta providencia. En consecuencia, la orden impuesta por el a quo al demandado será modificada en el sentido indicado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 17 de diciembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual queda así: DECLÁRASE el incumplimiento del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 por parte de la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. ORDÉNASE al demandado realizar las gestiones necesarias para solucionar el problema de redes y demás dificultades técnicas que se presentan en el sector donde está ubicado el inmueble del actor, que impiden la instalación del aparato medidor de energía. Igualmente, ORDÉNASE a Electricaribe S.A. E.S.P. que, luego de solucionados los problemas anteriormente señalados, proceda a instalar el aparato medidor de energía en el inmueble del actor.

Las órdenes anteriormente impartidas deberán efectuarse por parte de la empresa demandada dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de recibo de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA