CE-08001-23-31-000-2003-2691-01(3507)-2004

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia de suspensión provisional. Derogatoria de norma que establece incompatibilidades para concejal / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL - Derogatoria de normas que establecía duración de incompatibilidades Se observa que el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 consagra el régimen de incompatibilidades de los Concejales y el numeral 1, citado como norma manifiestamente violada por el acto acusado, fue modificado por el artículo 3 de la Ley 177 de 1994; dicha norma fue a su vez derogada expresamente por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000. Tal derogatoria rigió a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000, que tuvo lugar con su promulgación en el Diario Oficial 44.188, de 9 de octubre de 2000, pues no estaba sujeta a condición alguna. De manera que la norma citada como sustento de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado desapareció del mundo jurídico desde el 9 de octubre de 2000 y por tanto no puede considerarse como tal. De la misma manera, pierde validez la cita del artículo 47 de la misma Ley 136 de 1994, que solo podría aplicarse como complemento de la norma derogada y no autónomamente, dado su contenido. NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia de suspensión provisional. Naturaleza del cargo de concejal / INHABILIDAD DE ALCALDEImprocedencia de suspensión provisional con fundamento en desempeño como concejal / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia. Requisitos para que se configure con fundamento en ejercicio de autoridad

La solicitud de suspensión provisional se sustenta también en la violación manifiesta del artículo 95 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El cargo de inhabilidad se funda en la investidura de concejal que ostentaba el demandado dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su elección como Alcalde del mismo municipio. Teniendo en cuenta que el inciso segundo in fine del artículo 312 de la Constitución Política establece en forma expresa que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos, y que la norma invocada por el demandante establece como una condición para que se configure la inhabilidad el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio, en calidad de empleado público, no puede definirse en esta etapa del proceso si en este caso sea manifiesta prima facie la inhabilidad, puesto que no están presentes todos los elementos que la constituyen; sin embargo, para establecer en forma definitiva si la norma tiene aplicación en este caso concreto, es necesario acudir a un análisis normativo y jurisprudencial mas complejo que una simple confrontación de normas, lo cual no corresponde realizar con ocasión de la solicitud de la medida excepcional de suspensión provisional. Conforme a lo anterior, la decisión sobre este aspecto debe ser diferida para la sentencia, previo el agotamiento de todas las etapas propias de esta clase de procesos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-2691-01(3507)

Actor: CARLOS ALFREDO IMITOLA GONZÁLEZ Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PIOJÓ Se procede a resolver de plano el recurso de apelación presentado por la demandante, contra el auto del 11 de diciembre de 2003 del Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto negó la suspensión provisional del acto demandado (numeral 2).

I. El ciudadano Carlos Alfredo Imitola González, obrando mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del acto declaratorio de la elección del señor Wilmer Jiménez Torregroza como Alcalde del Municipio de Piojó, Atlántico para el periodo 2004-2007, contenido en el Acta parcial del Escrutinio de Votos para Alcalde Municipal concluido el 5 de noviembre de 2003 (folios 95 a 97). En escrito separado (folios 13 a 16), el demandante solicita expresamente suspender con carácter provisional del acto acusado, de fecha 3 de noviembre de 2003, por violación manifiesta de los artículos 37 numeral 6 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994; 45 numeral 1 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 177 de 1994; 47 de la misma Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000; 228 y 230 inciso final

del Código Contencioso Administrativo, porque el señor Wilmer Jiménez Torregroza se desempeñó como Concejal del Municipio de Piojó entre el 1º de enero de 2001 y el 16 de junio de 2003, fecha en que fue aceptada su renuncia por Resolución 08 del Concejo Municipal, y no obstante, fue elegido Alcalde del mismo municipio en las elecciones del 26 de octubre de 2003, es decir sin que hubieran transcurrido los seis (6) meses desde su retiro del Concejo Municipal, como lo prevé el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, ya citado, modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, incurriendo así en inhabilidad. II. Mediante providencia del 11 de diciembre de 2003 (folio 181), el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la suspensión provisional del acto electoral acusado por los siguientes motivos: - Estimó el Tribunal que en principio no aparece demostrado prima facie infracción manifiesta alguna del acto electoral demandado frente a las normas invocadas, porque si bien está demostrado con los documentos aportados con la demanda que el señor Wilmer Jiménez Torregroza se posesionó como Primer Vicepresidente de la Mesa Directiva y que en calidad de Presidente Encargado de esa Corporación expidió actos administrativos por los cuales se hacen traslados y adiciones al presupuesto y se ordena el reconocimiento y pago de servicios prestados, al igual que la suscripción de un contrato, no encuentra que pueda inscribirse esa actuación dentro de las descritas por el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque aunque los Concejales son servidores públicos, en

principio no son empleados públicos. - En cuanto a la acusación de violación manifiesta del artículo 43 de la Ley 617 de 2000, observa el Tribunal que si bien en ella se señala la duración de las incompatibilidades de los Concejales, no se especifican las causales de las mismas; y en cuanto a la violación ostensible del artículo 3 de la Ley 177 de 1994 señala que la citada norma establece la sanción de pérdida de investidura como consecuencia de aceptar o desempeñar cargo en la administración y en este caso se pretende es la declaración de nulidad del acto que declaró la elección del demandado. III. La apelante no sustentó el recurso.

IV. 1° El artículo 152-2 del C.C.A. dispone: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los

siguientes requisitos: …. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. …” Como lo establece la norma, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple confrontación entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos aportados, si fuere del caso, aflore sin necesidad de detenidos análisis, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior. 2° Se observa en primer lugar que el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 consagra

el régimen de incompatibilidades de los Concejales y el numeral 1, citado como norma manifiestamente violada por el acto acusado, fue modificado por el artículo 3 de la Ley 177 de 1994, así: Artículo 3°.- El numeral 1° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura. Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”. Dicha norma fue a su vez derogada expresamente por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 96. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: 17 de la Ley 3 de 1991; parágrafo 3o. del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1º., 3º., 5º., 6º., 8º. Y 11 de la Ley 177 de 1994; el artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los artículos 7o., 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997 y las demás disposiciones que le sean contrarias. Se deroga lo establecido en el numeral 4o.

del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión "quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni" del numeral 5o. del artículo de la Ley 200 de 1995”. (se subraya) Tal derogatoria rigió a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000, que tuvo lugar con su promulgación en el Diario Oficial No. 44.188, de 9 de octubre de 2000, pues no estaba sujeta a condición alguna. De manera que la norma citada como sustento de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado desapareció del mundo jurídico desde el 9 de octubre de 2000 y por tanto no puede considerarse como tal. 3º De la misma manera, pierde validez la cita del artículo 47 de la misma Ley 136 de 1994, que solo podría aplicarse como complemento de la norma derogada y no autónomamente, dado su contenido que es el siguiente: “ARTÍCULO 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES (modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000). Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”. 4º La solicitud de suspensión provisional se sustenta también en la violación

manifiesta del artículo 95 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que establece: “ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE (Modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000). No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. ...

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio.....”.

El cargo de inhabilidad se funda en la investidura de Concejal que ostentaba el demandado dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su elección como Alcalde del mismo municipio. Teniendo en cuenta que el inciso segundo in fine del artículo 312 de la Constitución Política establece en forma expresa que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos, y que la norma invocada por el demandante establece como una condición para que se configure la inhabilidad el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio, en calidad de empleado público, no puede definirse en esta etapa del proceso si en este caso sea manifiesta prima facie la inhabilidad, puesto que no están presentes todos los elementos que la constituyen; sin embargo, para establecer en forma definitiva si la norma tiene aplicación en este caso concreto, es necesario acudir a un análisis normativo y jurisprudencial mas complejo que una simple confrontación de normas, lo cual no corresponde realizar con ocasión

de la solicitud de la medida excepcional de suspensión provisional. Conforme a lo anterior, la decisión sobre este aspecto debe ser diferida para la sentencia, previo el agotamiento de todas las etapas propias de esta clase de procesos. 5º.- No hallándose en forma manifiesta que el Alcalde electo aquí demandado incurrió en inhabilidad, tampoco puede deducirse la aplicación de los artículos 228 y 230 inciso final del Código Contencioso Administrativo, que establecen respectivamente, las inhabilidades como causal de nulidad electoral, y la procedencia de la medida de suspensión provisional en los procesos electorales. En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal. V. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: Se confirma el numeral 2 del auto del 11 de diciembre de 2003 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por el cual se negó la suspensión provisional del acto declaratorio de la elección del señor Wilmer Jiménez Torregroza como Alcalde del Municipio de Piojó, Atlántico, para el periodo 2004-2007, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de los votos para Alcalde de ese Municipio depositados en las elecciones del 26 de octubre de 2003. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE,

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario