CE-08001-23-31-000-2004-00326-01(0223-09)-2011

INSUBSISTENCIA - Empleado de libre nombramiento y remoción / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Se presume en aras del buen servicio / INSUBSISTENCIA - No requiere motivación / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Carga probatoria El acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. El acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión, pues los preceptos antes citados no lo exigen. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. El acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos

administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-00326-01(0223-09)

Actor: LIZ COLOMBIA TUESCA MARTINEZ Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el primero (1º) de octubre de 2008 por el Tribunal

Administrativo del Atlántico. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 161 del 30 de octubre de 2003 (fl. 15) expedida por los Delegados de la Registradora Nacional del Estado Civil en el Atlántico, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Profesional Universitario 3020 - 01. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirada del servicio o a otro de igual o superior categoría y remuneración y se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro, y hasta cuando se

haga efectiva su revinculación. Como hechos de la demanda, expone que laboró en la Delegación de la Registraduria Nacional del Estado Civil del Departamento del Atlántico desde el 11 de septiembre de 2001 hasta el 30 de octubre de 2003, habiendo ejercido sus funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación y responsabilidad, sin que haya sido sancionada por falta alguna. Sostuvo que el 23 de octubre de 2003, previo al proceso electoral, fue incapacitada por el seguro social del 24 al 28 de octubre y regresó a laborar el 29 de octubre/2003, siendo declarada insubsistente el 30 de octubre del mismo año. “Este hecho de la incapacidad es el que toman los delegados como fundamento para declarar la insubsistencia disfrazando así un acto de destitución, pues a su entender era irregular que previo a un proceso electoral en el que se habían depositado en cabeza de mi poderdante responsabilidades importantes, ésta se incapacitara según su parecer de manera sospechosa, lo que los llevó a tomar la determinación de separarla del cargo sin antes haber iniciado en su contra investigación disciplinaria y como resultado de ella, en competencia preferente, dictarse, comprobados los hechos, los correspondientes fallos administrativos de responsabilidad, los cuales, imprescindiblemente, tenían que ser motivados de acuerdo con la Constitución Nacional y el Código Disciplinario Único”. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada y denegó las

pretensiones de la demanda (fls. 180 - 193). El a quo, luego de traer a colación una sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 13 de marzo de 2003, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro (Exp. No. 1998 - 1834 - 01), concluyó que a la demandante no se le puede otorgar fuero de inamovilidad como si estuviera escalafonada en carrera administrativa, ni la relativa estabilidad que otorga la inscripción en el escalafón, en cuanto tal prerrogativa se da previa la superación de las etapas del concurso. Señaló que la parte actora no logró probar la falsa motivación, pues se demostró que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto es indudable que el retiro obedeció al ejercicio de la facultad discrecional radicada en este caso en los Delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil del Atlántico, en cuanto no se encontraba amparada por normas de carrera administrativa que le permitieran gozar de una estabilidad laboral relativa ni por algún otro fuero que amparara su permanencia en el cargo. Respecto a que en el acto acusado se desconoció la Ley 734 de 2002, en cuanto debió iniciarse una investigación disciplinaria, el Tribunal dijo que la actora no concreta que disposición consagra esta prerrogativa eventualmente vulnerada por el acto acusado, cargo del cual no hace estudio alguno por ser una jurisdicción rogada, porque se estaría violando el derecho de defensa de la parte demandada, quien resultaría afectada si se examinan oficiosamente normas

invocadas en el libelo y sobre las que no tuvo la oportunidad de pronunciarse. E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N El apoderado de la parte actora solicitó que se revoque la decisión del aquo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que si bien es cierto que las personas vinculadas en provisionalidad pueden ser desvinculadas mediante acto administrativo, este debe ser motivado de manera que obedezca su contenido a la verdad, en cuanto debe basarse en hechos ciertos y existentes al momento de su emisión, pues de no ser así se configuraría la falta de motivación que afecta su validez. Insiste en que el acto acusado incurrió en falsa motivación y desviación de poder, pues dentro del proceso está demostrado que la demandada al momento de ser desvinculada salía de una incapacidad que le había impedido participar en el proceso electoral y este fue el hecho que el nominador tomó como fundamento para desvincularla al considerar que eludió su responsabilidad. Trae a colación la sentencia de la Corte Constitucional en lo referente a los trabajadores de libre nombramiento y remoción quienes deben ser desvinculados mediante acto motivado a fin de no afectar el debido proceso. (T - 254 de 2006). C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Agente del Ministerio Público solicita que se revoque la decisión tomada por el a - quo y se acceda a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, tal como lo ha afirmado la Corte Constitucional en diversas

providencias, la remoción de quien desempeñe un cargo de carrera administrativa debe estar animada por justa causa y precedida de un proceso, por lo que insiste en que se acojan los criterios que en esta materia ha expuesto la citada Corte. Manifiesta que le asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que la administración desconoció el principio constitucional del debido proceso, lo cual obligaba al juez de primera instancia a pronunciarse sobre el hecho de no haberse iniciado una investigación disciplinaria hasta su culminación, teniendo en cuenta que la fecha de retiro coincide con la incapacidad de que fue objeto la demandada y en consideración a que el acto de insubsistencia no se motivó. Trae a colación la sentencia de la Corte Constitucional T - 857 del 12 de octubre de 2007, en cuanto a la motivación de la decisión, para concluir que no interesa si la demandante demostró que la decisión de la administración correspondía o no a la necesidad del servicio, pues el simple hecho de no estar motivado desvirtúa la legalidad del acto, en cuanto la demandante estaba nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, por lo que sólo podía ser desvinculada por quien tiene mejor derecho al haber aprobado el concurso de méritos. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, la señora LIZ COLOMBIA TUESCA MARTÍNEZ a través de apoderado judicial,

demandó la nulidad de la Resolución 161 del 30 de octubre de 2003 expedida por los Delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el Atlántico, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Universitario Código 3020 Grado 01. Se encuentra demostrado en el expediente, que la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil - Delegación Departamental del Atlántico, con carácter provisional, desempeñando el cargo de Profesional Universitario a partir del 16 de marzo de 2001 (fl. 90) y que permaneció en tal situación hasta el 31 de octubre de 2003, cuando se le comunicó el acto acusado que la retiró del servicio (Res. 161 del 30 de octubre de 2003). Así las cosas, la demandante no fue, ni ha sido jamás funcionaria inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió por concurso o selección por méritos. De manera que al ser una empleada con nombramiento provisional (fl. 90), el nominador podía válidamente retirarla del servicio mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni de adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Los derechos de permanencia y de estabilidad son inherentes a los funcionarios de carrera administrativa o judicial, mas no para aquellos que acceden a la administración mediante nombramiento provisional, como era el caso de la

demandante. Una cosa es que el cargo sea de carrera y otra, bien distinta, es que quien lo desempeñe ostente la calidad de empleado de carrera administrativa. Esta Sección, en sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Lo anterior tiene fundamento en preceptos, tanto de orden constitucional como legal. En efecto, por mandato constitucional (Art. 230) el juez en sus decisiones está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la doctrina y la equidad, son criterios auxiliares en la administración de justicia. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en

provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad, no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, prevé “ARTÍCULO 7º El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular.

El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión, pues los preceptos antes citados no lo exigen. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad. Ahora bien, en contravía con la posición adoptada por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional sostiene que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivar el acto de retiro. Así, en la sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay

planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Al respecto manifestó que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad realiza un análisis legal, más no constitucional ni “iusfundamental”, como sí lo aborda la Corte. La Sección Segunda - Subsección “B”, mediante sentencia del 17 de abril de 20081, se apartó de dicha tesis anotando que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Con base en tal disposición constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció 1 Expediente 3197-2005. Actor: Jorge de Jesús Quitama Vergara. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante, a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus

méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Dijo además la Subsección “B”2 que la tesis expuesta por el Consejo de Estado también tiene un apoyo “iusfundamental”, en la medida en que el artículo 29 de la Constitución manda que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Que el Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso, pues acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. Ahora, es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las

causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.3 2 ibídem 3 ibídem Lo anterior implica que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad. También carecen de sustento para efectos de declarar la ilegalidad del acto acusado las aseveraciones realizadas por la actora respecto de que su retiro obedeció a una supuesta retaliación por haberse incapacitado en pleno proceso electoral, en el cual tenía asignadas determinadas responsabilidades, por cuanto dentro del plenario no existe ninguna prueba que confirme su dicho; se trata de conjeturas y afirmaciones subjetivas sin respaldo probatorio. Así las cosas, su afirmación no reporta certeza acerca de los motivos que originaron la insubsistencia, por lo que a juicio de la Sala, resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. El análisis de los medios de prueba allegados al expediente, exige que el juzgador pueda llegar a la absoluta convicción sobre la desviación de poder en la expedición del acto acusado, de manera que el estudio que realice le permita concluir en forma razonable y apoyado en elementos fácticos, que la administración basó su decisión en razones diferentes a las que la ley previó cuando le confirió el ejercicio de la facultad discrecional, lo que no ocurrió en este

caso. Así las cosas, se concluye que en el sub lite el acto de remoción acusado fue simplemente el resultado del ejercicio de las facultades que ostentaba el nominador, por lo que al no haberse logrado desvirtuar su legalidad, la Sala confirmará la sentencia del a - quo por la cual se denegaron las pretensiones de la demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora LIZ COLOMBIA TUESCA

MARTÍNEZ.

Se reconoce personería al doctor Jorge Alberto Cardona Montoya como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 213 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO