CE-08001-23-31-000-2004-00419-01(2483-13)-2014

NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No genera derecho de inamovilidad del cargo La permanencia en el cargo del empleado nombrado en provisionalidad por encima del término previsto en la Ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto que declara la insubsistencia, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no puede proveerse el cargo por Concurso se puede designar, a quien lo remplaza, nuevamente en provisionalidad. Los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación. Facultad discrecional del nominador El acto que dispone la insubsistencia del nombramiento no requiere de motivación expresa, puesto que el nominador tiene la facultad discrecional de proveer los empleados de libre nombramiento y remoción, de tal suerte que el presunto desmejoramiento en el servicio causado con la declaratoria de insubsistencia, debe ser probado. En el presente caso la demandante fue nombrada mediante Resolución No. 0185 de 30 de agosto de 2002 en el cargo de Profesional Universitario Código 340-02, del cual fue declarada insubsistente su nombramiento a través de la Resolución No. 0185 de 26 de agosto de 2003, es

decir, que estuvo vinculada durante más de los cuatro meses inicialmente establecidos, sin que se surtiera el concurso de méritos para ocupar dicho cargo con un funcionario nombrado en carrera administrativa. Entonces, al encontrarse la actora en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador, sin que fuera necesario motivar la decisión, ya que hasta la expedición de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, no existía norma en materia de función pública que le impusiera a la administración el deber de motivar el acto de retiro de un funcionario designado en provisionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-00419-01(2483-13)

Actor: LUZ MARINA PEREZ QUINTERO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA.

AUTORIDADES DISTRITALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 27 de junio de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, denegó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Luz Marina Pérez Quintero contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de

Barranquilla. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0185 de 26 de agosto de 2003 por medio de la cual el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla, en uso de las facultades delegadas mediante los Decretos 0049 de 2002 y 0045 de 2003, declaró insubsistente el nombramiento de la actora; y, del Oficio de 26 de agosto de 2003 mediante el cual se le comunicó a la demandante tal determinación. Como consecuencia de las anteriores declaraciones a título de restablecimiento del derecho solicitó que fuese reintegrada al cargo de nivel Profesional que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría; pagar los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás prestaciones inherentes al cargo que ostentaba, con los correspondientes ajustes y desde el momento en que se produjo el retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada; declarar que no ha existido solución de continuidad; y, dar cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para sustentar sus pretensiones expuso los siguientes HECHOS: La demandante fue nombrada en provisionalidad por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla, mediante Resolución No. 0185 de 2002, para que se desempeñara como Profesional Universitario, Código 340-02 en el Departamento Inspección General de Policía y Comisarías de Familia; empleo en el cual laboró desde el 5 de septiembre de 2002 hasta el 30 de agosto

de 2003. Durante el tiempo en que estuvo ejerciendo el cargo, cumplió con las funciones encomendadas y jamás se le inició un proceso disciplinario. Dentro de la estructura de la planta de personal de la Administración Distrital de Barranquilla, se encuentra establecido que el cargo de Profesional Universitario Código 304-02 del Departamento Inspección General de Policía, corresponde a carrera administrativa. En uso de las facultades legales y delegadas por el Decreto No. 049 de 29 de abril de 2002, el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla declaró insubsistente el nombramiento de la actora sin motivación alguna, es decir que, recibió el mismo tratamiento que el de una empleada de libre nombramiento y remoción, desconociendo con ello, la normatividad Constitucional y Legal. Al no exponer las causas por las cuales fue proferido el acto acusado y retirar a un empleado de carrera administrativa, así éste no se encuentre inscrito, se está desmejorando el servicio y quebrantando el artículo 26 de Decreto de 1968, que autoriza la discrecionalidad únicamente sobre aquellos empleos que no pertenecen a carrera administrativa. En su sentir, la decisión ni siquiera es adecuada a los fines de la norma no se fundamenta en hechos que le sirven de causa, como tampoco, existe norma que autorice la desvinculación sin motivación alguna. La persona que fue llamada a desempeñar las funciones de la demandante no reunía mejores condiciones para el ejercicio del cargo. LAS NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

De la Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 121 a 123 inciso 2, 125 y 209; Código de Procedimiento Civil, artículo 303; Convenio 158 de 1982; Ley 443 de 1998, artículos 35, 36, 47, 48, 84 y 282; y, Decreto 2400 de 1968, artículos 26 y 61. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado de la demanda, de conformidad con lo ordenado por Auto de 21 de abril de 2004 (folio 148 y 149), la entidad demandada no efectuó manifestación alguna. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia de 27 de junio de 2012, negó las pretensiones de la demanda de conformidad a los siguientes argumentos (folios 266 a 276): La motivación del acto de retiro de los empleados provisionales ha sufrido diferentes cambios debido a la organización y administración del servicio público. Al respecto, el Consejo de Estado en Sentencia del 4 de agosto de 2010 citó la evolución normativa que han tenido estos empleados a través del tiempo1, y ha concluido, que luego de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, es obligatorio para la administración brindar un trato igual a quienes se desempeñan en cargos de carrera administrativa, y por ende, el retiro debe producirse mediante acto motivado2. En el presente caso se encuentra probado que el acto acusado fue expedido antes de que entrara en vigencia la citada Ley, razón por la cual la declaratoria de

insubsistencia del nombramiento de la demandante no requería motivación alguna, por cuanto la estabilidad es un derecho de carrera administrativa propio de quienes están inscritos en ella. 1 Consejo de Estado, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicado No. 15001-23-31-000-200100354-01, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 13 de marzo de 2011, Radicado No.11-0315000-2010134701, C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. En ese sentido, el acto administrativo que declara la insubsistencia de un empleado que desempeña un cargo en provisionalidad, se encuentra revestido de una presunción legal, en virtud de la facultad discrecional que le otorga la Ley al nominador. Ahora bien, este tipo de funcionarios, bajo la Ley 443 de 1998, no le asiste fuero de estabilidad alguno, y por ello, procede su retiro sin necesidad de motivar el acto ya que se pueden equiparar con los cargos de libre nombramiento y remoción. En conclusión, la demandante como fue vinculada al Departamento de Inspección General de la Policía de Comisarías de Familia en Provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 02, el nominador podía removerla en cualquier momento, pues que no tenía ningún fuero de estabilidad a su favor. EL RECURSO Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior Sentencia, en el que solicitó

revocarla con fundamento en los siguientes argumentos (folios 278 a 283): Luego de relatar algunos de los hechos expuestos en la demanda, indicó que el A – quo citó la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado para negar las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que no era necesario motivar el acto cuestionado. Sin embargo, tal afirmación no se puede tener en cuenta como quiera que sitúa a la actora en un estado de indefensión al desconocer los motivos que originaron la declaratoria de insubsistencia. En efecto, pasan por alto los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre ellos, la SU-691 de 21 de septiembre de 2012, en la que se concluye que es obligación de la administración motivar los actos de desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad, indistintamente, de que la Ley 909 de 2004 haya entrado en vigencia. Citó algunas de estas Sentencias3, en las que se indica que la motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad, toda vez que se le permite al funcionario retirado ejercer el derecho a la defensa, pues si bien es cierto no goza de estabilidad laboral, tampoco se 3 El demandante no indicó el número de radicado de las Sentencias. puede desvincular como si se tratara de un empleado de libre nombramiento y remoción. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Antes de efectuar cualquier razonamiento por parte de la Sala, es necesario indicar que el Oficio de 26 de agosto de 2003 suscrito por el Secretario de

Relaciones Humanas y Laborales de la Alcaldía de Barranquilla, por medio del cual le fue comunicado a la demandante que había sido declarado insubsistente su nombramiento provisional del cargo de Profesional Universitario Código 340-02 en el Departamento Inspección General de Policía y Comisarías de Familia – Secretaría de Gobierno, no es enjuiciable debido a que ésta Jurisdicción solo está facultada para juzgar actos administrativos. Al respecto, la Sala en repetidas ocasiones ha afirmado que la comunicación por medio de la cual se informa la decisión asumida por una determinada Autoridad Pública no tiene el carácter de acto administrativo4. En esas condiciones, no es procedente emitir pronunciamiento de fondo en relación con el Oficio de 26 de agosto de 20035 suscrito por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de la Alcaldía de Barranquilla. Problema jurídico. Consiste en determinar si se ajusta o no a derecho la decisión del Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de la Alcaldía de Barranquilla, de declarar insubsistente el nombramiento provisional de la señora Luz Marina Pérez Quintero, quien ocupaba el cargo de Profesional Universitario Código 340-02. Acto Acusado. · Resolución No. 0185 de 26 de agosto de 2003 suscrita por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales, quien en uso de las facultades delegadas 4 Consejo de Estado, Sentencia de 26 de mayo de 2011, Radicado No. 50001-23-31-000-200510383-01(0029-10), C. P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

5 Visible a folio 45. mediante los Decretos Nos. 0049 de 29 de abril de 2002 y 0045 de 14 de marzo de 2003, declaró insubsistente el nombramiento provisional de la señora Luz Marina Pérez Quintero del cargo de Profesional Universitario Código 34002 en el Departamento Inspección General de Policía y Comisarías de Familia – Secretaría de Gobierno (folio 44). De lo probado en el proceso · Por medio de la Resolución No. 0185 de 30 de agosto de 2002, el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales en uso de las facultades delegadas mediante el Decreto No. 0049 de 29 de abril de 2002, nombró provisionalmente a la señora Luz Marina Pérez Quintero en el cargo de Profesional Universitario Código 340-02 en el Departamento Inspección General de Policía y Comisarías de Familia – Secretaría de Gobierno (folio 42). Del citado empleo tomó posesión el 5 de septiembre de 2002 (folio 43). · A folios 232 a 246 se encuentran copias de los diplomas de la señora Luz Marina Pérez Quintero, en donde se evidencia que es Psicóloga, especialista en Psicología Clínica y participó en diferentes seminarios, tales como: Defensa de la Salud de los Colombianos: los núcleos del saber pedagógico; integración deporte (salud y educación unidos por la discapacidad); Congreso Colombiano de Psicología; manejo de niños con limitación visual; micro planeación participativa; visión subnormal; rehabilitación basada en la comunidad; estimulación adecuada; y, educación y rehabilitación para personas sordo

ciegas. · El 2 de septiembre de 2002, la Rectora de la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla, certificó que la demandante desarrolló talleres mediante órdenes de servicio de manera interrumpida entre enero de 2001 a septiembre de 2002 (folio 247). ANÁLISIS DE LA SALA De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, en la Administración Pública existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la Ley. Al momento de ser retirada del servicio la demandante se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 que regía las normas de Carrera Administrativa para los empleados del Estado y en el artículo tercero estableció su campo de aplicación así: “(…) Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; (…).” La misma Ley en el artículo 5º clasificó los empleos como de Carrera, con excepción, de los del Nivel Territorial, así: “(…) Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: (…)

En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel

Territorial: (…)

b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero. (…) Parágrafo 1º. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza. (…)” De conformidad con lo anterior, el cargo de Profesional Universitario, Código 34002 que desempeñaba la actora en el Departamento de Inspección General de Policía y Comisarías de Familia, corresponde a la regla general del régimen de carrera, cuyos cargos deben ser proveídos a través de procesos de selección o concurso de méritos, teniendo en cuenta que no está clasificado como de libre nombramiento y remoción, y no pertenece al ámbito de dirección y/o conducción institucional, manejo o de confianza. De acuerdo con la Resolución No. 0185 de 30 de agosto de 2002, la demandante ingresó a trabajar a la entidad demandada con un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, es decir, no ingresó previo

Concurso de Méritos, además de no haber sido inscrita en Carrera Administrativa en el cargo de Profesional Universitario, Código 340-02, por tanto, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad6. Así las cosas, resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo sería contrariar el artículo 125 de la Constitución Política. El artículo 8 de la Ley 443 de 1998, vigente para la fecha de la declaratoria de insubsistencia de la demandante, respecto de la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales estableció lo siguiente: 6 Consejo de Estado, Sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 1998-09, C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se reitera el criterio jurisprudencial, en materia de provisionalidad. “(…) En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. (…)” (Se subraya). A su turno, el Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998 que reglamentó la Ley 443 de 1998, en los artículos 4º y 7º preceptúo: “Artículo 4º.- Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2504 de 1998. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 de este Decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles. (…) Artículo 7º.- El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya

sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados. (…)” (Se subraya). De la normatividad antes transcrita y de los postulados de la Ley 443 de 1998, se puede concluir, que el cargo de Profesional Universitario, Código 340-02 en el Departamento de Inspección General de Policía y Comisarías de Familia, que ocupaba la demandante era en provisionalidad7 y por tener esta naturaleza el nominador podía disponer de él declarándolo insubsistente. Ahora bien, es necesario precisar que la estabilidad sólo existe para el personal nombrado en Carrera Administrativa; en ese sentido, como el nombrado en provisionalidad en un empleo de Carrera Administrativa accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Así la permanencia en el cargo del empleado nombrado en provisionalidad por encima del término previsto en la Ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto que declara la insubsistencia, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no puede proveerse el cargo por Concurso se puede designar, a quien lo remplaza, nuevamente en provisionalidad.

Los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo. 7 Visible a folio 260. La Función Pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común, persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2° de la Carta Política; la importancia de estos fines, radica en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho. Por tal razón la demandante no puede reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que su designación fue en provisionalidad. De la Motivación del Acto Acusado La permanencia en el cargo del empleado provisional no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de quienes se encuentran ocupando estos empleos. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede

generar derecho alguno en favor del nombrado en este cargo, ni la motivación del acto de insubsistencia, ya que es un cargo en provisionalidad. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010 Radicación No. 15001-23-31-000-200100354 01, No. Interno 0319-08, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren; reiteró la tesis que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, cuyo acto de desvinculación no requiere de motivación alguna; excepto cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada, que no es el caso. Al respecto es pertinente señalar lo siguiente: “(…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aun más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento

ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. (…) En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. (…)” (Se subraya). Sin embargo, contrario a lo expuesto anteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia de Unificación SU – 917 de 16 de noviembre de 20108 sostuvo que el 8 Corte Constitucional,. Sentencia de Unificación 16 de noviembre de 2010, M. P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. empleado en provisionalidad que ocupe un cargo de carrera administrativa, no se asimila a uno de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso el acto de desvinculación no exigiría motivación alguna. Al respecto, sostuvo: “(…) En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un

servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. (…)”. A pesar de ello, la Sección Segunda de esta Corporación9, competente constitucionalmente para hacerlo, se ha apartado del referido precedente, incluso desde antes, argumentando por un lado, que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el inciso 2 del artículo 125 de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley, y por otro, que la tesis sostenida por el Consejo de Estado cuenta con un soporte de naturaleza “ius fundamental”. Además debe señalarse que es a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, que la motivación del acto se convierte en un requisito esencial, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, nombrados en provisionalidad, de tal manera que la falta de este requisito constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa. 9 Consejo de Estado, Sentencia de 25 de febrero de 2007, Radicado Interno No. 3090-2005, C. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. “(…) El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de

actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. (…)” Así lo expresó la Sala en Sentencia de 23 de septiembre de 2010, expediente 88308, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, con base en los siguientes argumentos: “(…) Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos10 de carrera administrativa, y

que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole consti