CE-08001-23-31-000-2004-00540-01(0776-09)-2010

DOCENTES DEL DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - Régimen salarial y prestacional / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Prescripción trienal / PRESCRIPCION TRIENAL DE DERECHOS LABORALES - Término e interrupción / PRESCRIPCION TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - El término debe contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva del derecho El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por el cual, se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en su artículo 102 reguló el tema de la prescripción y dispuso: PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En tal sentido se venía aplicando el fenómeno de la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, argumentando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la accionada de conformidad con el articulo 41 del Decreto 3135 de 1968. No

obstante lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009 reconsideró su postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término. El Despacho que sustancia la presente causa acoge lo expuesto en dicha ocasión. Así las cosas, donde no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato de prestación de servicios, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama. En el caso de autos, es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, por lo cual, adquiere la denominación de sentencias constitutivas de derechos, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende, la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Bajo estos supuestos, vale decir, que si bien, el Ministerio Público solicitó la revocatoria parcial de la providencia impugnada para que se declare la prescripción parcial de los derechos laborales reconocidos, encuentra la Sala, que en aplicación de la reciente tesis jurisprudencial el término prescriptivo comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia del contrato realidad, teniendo derecho la demandante al reconocimiento prestacional durante todo el tiempo de servicios tal como lo ordenó el a quo, debiéndose en consecuencia confirmar el proveído impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la

demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 3135 DE 1968

ARTICULO 41

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias Consejo de Estado, Exps. 3074-05, MP.

Bertha Lucía Ramírez de Páez; 2776-05, MP. Jaime Moreno García y 2152-06, MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-00540-01(0776-09)

Actor: HISMARI SOFIA HUETO TORRES

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia del 16 de abril de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por HISMARI SOFÍA HUETO TORRES contra el Distrito Especial Industrial y Portuario

de Barranquilla, Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla. LA DEMANDA HISMARI SOFÍA HUETO TORRES, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al

Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio de 9 de diciembre de 2003, proferido por el Secretario de Educación Cultura y Deporte que negó el pago de todos los factores salariales, y prestacionales, durante el periodo comprendido entre “enero de 1997” (sic) y el 9 de enero de 2001. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a: - Reconocer y pagar las diferencias salariales entre los meses de enero y diciembre con relación a lo devengado por los docentes estatales, puesto que, a ellos se les paga 12 meses al año y al actor 10 meses. - Pagar los salarios dejados de cancelar para el año 2000 de los meses de abril a noviembre, primas, media prima, cesantía intereses a cesantías, dotación de calzado y uniformes, subsidios familiar, de transporte y de alimentación, vacaciones, bono pensional, pago de cuotas correspondientes a seguridad social, los salarios moratorios a que hubiere lugar por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y la correspondiente indemnización al haber sido desvinculado, sin justa causa. - Pagar la indemnización de perjuicios materiales y morales y demás emolumentos dejados de recibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, incluyendo el valor de los aumentos que se hubiesen decretado con posterioridad a dicho retiro del servicio. - Reintegrarla con efectividad a la fecha de su desvinculación del “contrato verbal de trabajo”, que ostentaba ante el Distrito de Barranquilla, de

acuerdo al grado de Escalafón que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría. - Actualizar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. - Declarar que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales. - Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios como docente de Básica Primaria en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por intermedio de la Secretaría de Educación entre el “9 de febrero de 1997” (sic) y el 9 de enero de 2001, bajo la modalidad de orden verbal. La actora se encuentra incluida en nómina originadas en la Secretaría de Educación Distrital con destino a la Secretaria de Hacienda y posteriormente a la Tesorería Distrital para el respectivo pago, como también se encuentra en el listado de acreedores laborales ante el distrito de Barranquilla, según Ley 550 de 1999. Mediante Circular No. 002 del 9 de Enero de 2001, la Secretaría de Educación Distrital, ordena a los Rectores o Directores de los Centros Educativos de su Jurisdicción, no asignarles carga académica a los Docentes Populares o Comunitarios, a partir de la fecha de expedición de ésta. Previa petición de la actora, la Secretaria de Educación Distrital el 9 de diciembre de 2003 manifestó que no existió relación contractual con la demandante: ni como

contrato de trabajo verbal, como tampoco de prestación de servicios, según lo consagrado en la Ley 80 de 1993. La última asignación devengada fue de $414.358, ostentando el grado 1º del escalafón. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 21, 25, 42, 48, 53, 90. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 86. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, 64 y 65. Del Código Civil, los artículos 1613, 1614, 1615 y 1617. La demandante considera que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Estado se encuentra obligado a asegurar que las relaciones laborales se desenvuelvan en condiciones justas y dignas, así como de velar por el permanente respeto de las garantías mínimas por parte de los empleadores sean públicos o privados. Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia entre estos y los empleados de planta. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando se configuren los elementos de una relación de trabajo. En virtud el principio de la realidad sobre las formalidades, la prestación efectiva del trabajo, por si sola es suficiente para derivar derechos a favor del trabajador

los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 42 a 47): No es posible ordenar el pago a la accionante de los factores salariales, y prestaciones, pues no tuvo vinculación legal y reglamentaria con el Distrito de Barranquilla, ni tampoco ha celebrado contrato de prestación de servicios, como es el caso de los Educadores Populares, como lo dispone el Decreto 3031 de 27 de diciembre de 1989. La vinculación por orden verbal celebrada entre el Alcalde Distrital y la actora no tiene asidero jurídico. Para el desempeño de las funciones públicas, debe existir previamente la creación del empleo dentro de la planta de personal y debe estar asignado dentro de una partida presupuestal, para poder cumplir con el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que dicho empleo genere. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 16 de abril de 2008, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, (i) declarando la nulidad del oficio atacado, (ii) ordenando el pago de las prestaciones sociales, correspondientes al grado 1º del escalafón dentro del mes de febrero de 1997 y el 9 de enero de 2001, y (iii) declarándose inhibido para pronunciarse de fondo

respecto de la pretensión de reintegro, con base en los siguientes argumentos (Fls. 104 a 120): La actora desarrollo la misma actividad material que la de cualquier otro docente, puesto que cumplió ordenes y horarios prestando el servicio de manera personal y subordinada, en consecuencia se encontraba vinculada al Distrito de Barranquilla mediante una relación laboral. De acuerdo con el articulo 2º del Decreto 3031 de 1989, no se ordenó crear cargos, sino asignar funciones a docentes ya existentes en la planta de personal con una compensación económica denominada bonificación. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial según el artículo 105 de la Ley General de Educación. Teniendo en cuenta las nóminas de liquidación de prestaciones de servicios docentes y demás pruebas obrantes se estableció la existencia de una relación laboral, por lo cual resulta a titulo de indemnización reconocer el equivalente al valor de las prestaciones sociales a que tiene derecho en el periodo comprendido entre el mes de febrero de 1997 y el 9 de enero de 2001. En relación con la pretensión de reintegro teniendo en cuenta que la actora no aportó copia del escrito petitorio que dio lugar a la expedición del acto impugnado, no es posible determinar si con respecto a ella, se agotó o no la vía gubernativa, por lo tanto, no habrá lugar a pronunciarse sobre el fondo de ésta. Frente al reconocimiento de salarios moratorios, no es viable, pues dicha sanción es aplicable cuando no está en litigio el derecho que se reclama, y en el presente caso se discute la existencia misma de la relación laboral, la cual, constituye el

presupuesto de las prestaciones solicitadas. La actora no tuvo la calidad de empleada del sector oficial, por lo tanto, no adquirió el derecho a recibir dotación de calzado y uniforme. En el sub judice la demandante no demostró haber elevado petición mensual tendiente al reconocimiento y pago del subsidio familiar, por lo cual, no adquirió derecho alguno al mismo. EL RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio Público sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 121 a 123): En el presente asunto, se debe declarar probada de oficio la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales reclamados en la sentencia apelada. Para efectos de contabilizar el término de interrupción de la prescripción, considera que como no obra la petición es necesario acudir a lo preceptuado en el artículo 6º y siguientes del Código Contencioso Administrativo, 15 días hábiles anteriores al oficio que responde la petición. Teniendo en cuenta que el acto acusado es del 9 de diciembre de 2003 debe entenderse que la petición se formuló el 14 de noviembre de 2003, por lo que, habrá lugar al pago de la indemnización de las prestaciones sociales liquidadas sólo entre el 14 de noviembre de 2000 y el 9 de enero de 2001, fecha esta que se señala en la demanda como la que le puso fin a la vinculación laboral de la demandante. Es necesario precisar, que si bien, está demostrado que la actora laboró hasta el 12 de diciembre de 2003, también es cierto, que en el escrito demandatorio la

actora solicita el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales hasta el 9 de enero de 2001. CONSIDERACIONES DE LA SALA El marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo constituye la inconformidad del Ministerio Público, que en este caso se restringe a que, se debe declarar probada de oficio la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales reconocidos en la sentencia apelada, razón por la cual, la Sala centrará su análisis únicamente a este aspecto. El problema jurídico consiste en determinar si la condena indemnizatoria impuesta por el a quo al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla está parcialmente prescrita, o si por el contrario se trata de una sentencia constitutiva del derecho generando el término prescriptivo a partir de la ejecutoria. La Sala encuentra probado lo siguiente: Por Resolución No. 003195 de 22 de agosto de 1997, emanada de la Junta Seccional de Escalafón del Departamento de Atlántico, se inscribió a la demandante al grado uno del Escalafón Nacional Docente. (Fl. 25). La Secretaria Distrital de Educación, Fondo Educativo Regional, mediante Circular No. 0002 del 9 de enero de 2001 solicitó a los Rectores y Directores de Colegios C.E.B, C.P.I Educativos del Distrito de Barranquilla la abstención de asignar carga académica a docentes no vinculados legalmente, llámense, “educadores populares, Comunitarios contratados” a partir de las actividades académicas de 2001. “(…) la inobservancia de la presente directriz, traerá consigo como

consecuencia a quien no lo acate, la responsabilidad única y exclusiva, en el pago de salarios y prestaciones que llegare a reclamara cualquier docente”. (Fl. 27). Mediante Oficio de 9 de diciembre de 2003, la Secretaria de Educación, Cultura y Deporte le comunicó a la actora la negativa del reconocimiento de sus factores salariales y prestacionales, puesto que no tuvo vinculación legal y reglamentaria con el Distrito de Barranquilla conforme a la Ley 115 de 1994 para los docentes de los entes territoriales. (Fl. 30). A través de la Certificación de 12 de febrero de 2004, el Rector del Instituto Educativo Mundo Bolivariano, indicó que la actora laboró como Docente entre febrero de 1997 y el 12 de febrero de 2003. (Fl. 26). La Directora de la Previsora S.A, Oficina de Barranquilla mediante Oficio del 27 de octubre de 2006 manifestó: “(…) revisadas las relaciones de nóminas de docentes o educadores populares canceladas por Fiduprevisora S.A correspondientes a los años de 1998, 1999 y 2000, “HIRMADI” (sic) SOFIA HUETO TORRES, aparece relacionada en las canceladas mediante el siguiente egreso:  Comprobante de egreso número 142922 de 03-02-2000.  Comprobante de egreso número 164921 de 07-07-2000.  Comprobante de egreso número 133699 de 18-11-1999. (…) es de aclarar que en algunos de los egresos que reposan en nuestros archivos, no se encuentran las nóminas detalladas, por lo

cual, no se puede verificar si en las mismas se encuentra el Educador solicitado”. (Fl. 65).

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS.

El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por el cual, se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en su artículo 102 reguló el tema de la prescripción y dispuso: PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (Negrillas) En tal sentido se venía aplicando el fenómeno de la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, argumentando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la accionada de conformidad con el articulo 411 del Decreto 3135 de 1968.

No obstante lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 20092 reconsideró su postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término. El Despacho que sustancia la

presente causa acoge lo expuesto en dicha ocasión: “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción 1 Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la

relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. Esta posición ya había sido adoptada por la Subsección “A”: “(…)“Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.”3

Asimismo se ha indicado: Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica. No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del

derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le 3 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. M.P. Jaime Moreno García, Sentencia de 17 de abril de 2008, Exp. (2776-05), Actor: Jose Nelson Sandoval Cárdenas. otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral. (…)”4 Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad.”. Así las cosas, donde no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato de prestación de servicios, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama. En el caso de autos, es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, por lo cual, adquiere la denominación de sentencias constitutivas de derechos, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende, la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Bajo estos supuestos, vale decir, que si bien, el Ministerio Público solicitó la revocatoria parcial de la providencia impugnada para que se declare la prescripción parcial de los derechos laborales reconocidos, encuentra la Sala, que en aplicación de la reciente tesis jurisprudencial el término prescriptivo comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia del contrato realidad, teniendo derecho la demandante al reconocimiento prestacional durante todo el tiempo de servicios tal como lo ordenó el a quo, debiéndose en consecuencia confirmar el proveído impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Finalmente, la Sala advierte que como en el sub-lite la demandante no impugnó la sentencia de primera instancia, no es posible un estudio de lo pretendido en la 4 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. M. P. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Sentencia de 6 de marzo de 2008, , Exp. 2152-06, Actor: Roberto Urango Cordero. demanda, limitándose la Sala al análisis de los argumentos esbozados solo por el Ministerio Público, quien actuó como apelante único. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 16 de abril de 2008 proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por HISMARI SOFÍA HUETO TORRES contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA