CE-08001-23-31-000-2004-00590-01(0365-09)-2011

SUPRESION DE CARGO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-00590-01(0365-09)

Actor: GLADYS MARQUEZ RAMIREZ

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 13 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Gladys Márquez Ramírez contra el Distrito Especial,

Industrial y Portuario de Barranquilla. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio de agosto de 2003 (notificado el día 11), por medio del cual, el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, le negó a la demandante la petición de incorporación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la accionada a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del retiro, o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; pagándole a título de indemnización los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; dando cumplimiento a la

sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: Mediante Decreto No. 385 de 20 de abril de 1990 el Alcalde de Barranquilla nombró a la demandante en el cargo de Secretaria I, del Fondo Rotatorio de Valorización. Por Resolución No. 007 de 9 de abril de 1993, la Comisión Nacional del Servicio Civil, inscribió a la actora en el escalafón de Carrera Administrativa, en el cargo de Secretaria Primera, de la División Técnica del Fondo Rotario Metropolitano de Valorización. El 8 de octubre de 1998 por Oficio No. D-475 el Gerente Liquidador del Fondo Rotatorio Metropolitano de Valorización, le comunicó a la accionante que mediante Resolución No. 182 de 7 de octubre de 1998, el cargo de Secretaria Asistente II que desempeñaba, había sido suprimido. El 9 de octubre de 1998 la actora le comunicó a la Entidad acusada su decisión de optar por la incorporación de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Mediante Convocatoria No. 003-99 la Alcaldía de Barranquilla sometió a concurso el cargo de Auxiliar, Código 565-04 del Colegio Normal para Varones de la Secretaria de Educación Distrital, el cual, tenía las mismas funciones desempeñadas por la demandante en el cargo de Secretaria Asistente II, Grado 12 del Fondo Rotatorio Metropolitano FOMEVA. Como el Distrito de Barranquilla se negó a incorporar a la demandante, el 11 de

marzo de 1999 presentó escrito ante la Comisión Departamental del Servicio Civil, donde solicitaba la incorporación al cargo sometido a concurso de mérito. Por Oficio No. 00336 de 26 de mayo de 1999, la Comisión Departamental del Servicio Civil, le informó a la actora que previo a resolver su solicitud, iniciaría una investigación para determinar si tenía derecho o no a ser reincorporada al Distrito de Barranquilla. Después de analizada la situación de la actora, por Resolución No. 001-2001 de 25 de marzo de 2001, la Comisión resolvió sugerirle al Ente acusado que acogiera la petición de incorporación presentada por la señora Márquez Ramírez, con el fin de proteger los derechos de Carrera. La anterior decisión le fue notificada a la actora el 25 de mayo de 2001, que en escrito de 6 de febrero de 2002 elevó nuevamente petición de incorporación ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, en el cargo de Secretario, Código 540-06 de la División de Urbanismo adscrita al Departamento Administrativo de Planeación, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2° y 25; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 11; Ley 443 y Decreto 1568 de 1998. (Fls. 1-11 y 88) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a pesar de haber sido notificado oportunamente de la actual controversia, resolvió guardar silencio.

(Fls. 94-95)) LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 13 de agosto de 2008, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (Fls. 126144), con la siguiente argumentación: La supresión del cargo de Carrera Administrativa comprende para el empleado retirado en virtud del principio a la estabilidad relativa, el derecho a ser incorporado a un cargo equivalente en la nueva planta de personal, cuando se opte por ella y se den las circunstancias de Ley para hacerlo en el tiempo determinado. De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, el empleado que ha optado por la incorporación deberá cumplir con los requisitos de oportunidad, existencia de vacante y acreditar los requisitos para el cargo, es decir, que debe alegar un mejor derecho. En el sub-judice, la actora optó por la incorporación el 9 de octubre de 1998, es decir, que lo hizo dentro del término de seis (6) meses siguientes a la supresión del cargo, término que se vencía el 9 de abril de 1999. Resalta que igualmente solicitó la incorporación a los siguientes cargos:  Auxiliar, Código 565-04, del Colegio Normal para Varones de Barranquilla, de la Secretaria de Educación del Distrito de Barranquilla, el 11 de marzo de 1999.  Secretario, Código 540-06 de la División de Urbanismo del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el 11 de febrero de 2000. Por lo anterior, únicamente sería válida la petición de incorporación al cargo de

Secretario, Código 565-04, toda vez que, la solicitud efectuada para el cargo de Secretaria, Código 540-06 fue extemporánea. En cuanto al cumplimiento de los requisitos para el desempeño de dichos cargos, el Tribunal observó que no aparece demostrado que la actora cumplía con los mismos ó que sean funciones similares o equivalentes a las establecidas para el cargo que desempeñaba en el extinto Fondo Metropolitano de Valorización – FOMEVA, es decir, que no logró demostrar los presupuestos del artículo 39 (numerales 1°, 2° y 4°) de la Ley 443 de 1998. No obstante lo anterior, con relación al término de la incorporación por parte del Ente Distrital, si bien es cierto, que el parágrafo del artículo 52 del Decreto 1568 de 1998, establece la suspensión del término de seis (6) meses previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en relación con las solicitudes efectuadas ante la Comisión de Servicio Civil, no lo es menos, que dichas peticiones fueron indefinidas en el tiempo, ya que el mismo parágrafo estableció una limitante, la cual es, la reanudación del término una vez estuviera ejecutoriada la decisión. Al declararse inexequible la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las Departamentales y las del Distrito Capital, mediante sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, y no ser resuelto por dicha Entidad el caso de la actora, debió reanudarse por parte del Ente Distrital, el término que le hacía falta a la actora para cumplir con los seis (6) meses previstos en la renombrada Ley, es

decir, veintiocho (28) días y proceder a su indemnización, en caso de no existir vacantes en ese lapso. En esas condiciones declaró la nulidad del Oficio de agosto de 2003, pero sólo en cuanto que la Alcaldía del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, no procedió a la indemnización de la accionante. LOS RECURSOS El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla por intermedio de apoderado de folios 146 a 148 interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las súplicas de la demanda. La actora pretende demostrar con los escritos aportados al proceso, que hubo negligencia por parte de la Alcaldía de Barranquilla de resolver su petición de incorporación, sin embargo estos demuestran que en reiteradas ocasiones se le manifestó que existía un limbo jurídico que no había sido provocado en forma alguna por el Ente acusado, sino que obedecía únicamente a los efectos derivados de la sentencia C-372 de 1999, por medio de la cual, se declaró inexequible la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las Departamentales y la del Distrito Capital. Hace mención a los presupuestos exigidos por la Ley para que la accionante demostrara que cumplía con todos los requisitos necesarios para ocupar dicho cargo, ya que con los documentos aportados no lo hicieron, motivo por el cual, la Administración no está obligada a pagar suma alguna por concepto de indemnización. La parte demandante interpuso recurso de apelación, con la sustentación visible de folios 152 a 155 del expediente, solicitando se revoque la decisión porque el AQuo no ordenó el reintegro al cargo del que fue retirada, con la siguiente argumentación: Inicialmente reitera los argumentos de la demanda e insiste en que, debido a que los términos estaban suspendidos y en vista de que presentó renuncia al cargo de Secretaría, Código 540-06 de la División de Urbanismo de Planeación Distrital, la cual fue aceptada, decidió efectuar una segunda petición a un cargo, ya que cumplía con los requisitos debido a que por más de 3 años y 6 meses, laboró en Planeación Distrital; además que era Secretaria General del SENA con perfil Técnico Profesional y que es uno de los puntos que cuestiona de la decisión del A-quo. La segunda petición de incorporación debía ser tenida en cuenta, pues pasó por varios Despachos de la administración Distrital como la Secretaria General, Relaciones Humanas, Jurídica y finalmente ante la Comisión Distrital de Personal, quien luego de hacer todas las averiguaciones emitió concepto favorable a la incorporación. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 187 a 193, solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar negar las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos: Cuando la demandante elevó petición de incorporación el 26 de junio de 2003 ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, hizo que la Administración se pronunciara mediante el Oficio de agosto de 2003, suscrito por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales, siendo el acto acusado, lo que pretendió fue revivir términos.

La Entidad acusada se había manifestado de manera concreta sobre el punto con la comunicación de marzo de 2002, de la cual se enteró la accionante el 7 de abril de 2002, y es a partir de esta fecha que corría el término de caducidad de 4 meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En esas condiciones, el presente caso adolece de ineptitud sustantiva de la demanda, como quiera que el acto administrativo que resolvió la situación particular y concreta de la demandante respecto a su reincorporación, fue el oficio de marzo de 2002, suscrito por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de Barranquilla, el cual fue recibido por la actora el 7 de abril del mismo año, por lo que debió demandar esta comunicación, lo que no hizo, siendo porque fue el acto que puso fin o concretó su no incorporación. Adicionalmente pone de presente que la demanda fue presentada el 10 de mayo de 2004, por lo que la acción está caducada, no sólo frente al Oficio de marzo de 2002, sino inclusive respecto al de agosto de 2003 (acto acusado), razones por las cuales solicita se nieguen las súplicas de la demanda. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la actora, tiene derecho a ser incorporada dentro de la planta de personal del Ente acusado, en un cargo de igual o superior categoría al

que ocupaba al momento de la supresión; ó si por el contrario la demanda es inepta y la acción se encuentra caducada. ACTO ACUSADO Oficio de agosto de 2003 (notificado el día 11), por medio del cual, el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, le negó a la demandante la petición de incorporación. (Fls. 13-15 y 89-92) DE LO PROBADO EN EL PROCESO Según da cuenta la certificación de tiempo de servicio, expedida por la Secretaría Administrativa de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, quedó demostrado que la demandante laboró en la Entidad accionada desde el 2 de mayo de 1990 hasta el 8 de octubre de 1998, (Fls. 125-126) de la siguiente manera: DEPENDENCIA CARGO DESDE HASTA Departamento de Ejecuciones Fiscales – Citadora 16-0431-07Tesorería Municipal 1984 1985 Fondo Rotatorio de Valorización Secretaria 01-0731-10Auxiliar A 1986 1986 Sección de Información – Departamento Secretaria 01-1115-10Administrativo de Planeación Auxiliar 1986 1988 Sección de Información – Departamento Secretaria II 16-1015-02Administrativo de Planeación 1988 1990 Sección de Información – Departamento Secretaria Nivel 16-0221-03Administrativo de Planeación D 1990 1990 Fondo Rotatorio Metropolitano de Valorización Secretaria I 02-0501-011990 1992 Departamento de Plan Fondo Rotario Secretaria I 02-0130-12Metropolitano de Valorización 1992 1992 División Técnica – Fondo Rotatorio Secretaria I 01-0130-12Metropolitano de Valorización 1993 1994 División Técnica – Fondo Rotatorio Secretaria I 01-0130-03Metropolitano de Valorización 1995 1996 Sección de Información – Departamento Secretaria 01-0408-10Administrativo de Planeación Asistente II 1996 1998 Mediante Oficio No. D-475 de 8 de octubre de 1998, el Gerente Liquidador del Fondo Rotatorio Metropolitano de Valorización de Barranquilla, le comunicó a la demandante que el cargo de Secretaria Asistente II que ocupaba había sido suprimido, y le da la posibilidad de optar entre ser incorporada o percibir la indemnización. (Fls. 23-24) El 9 de octubre de 1998 la demandante le comunicó al Gerente Liquidador del Fondo Rotatorio Metropolitano de Valorización de Barranquilla, que optaba por ser incorporada. (Fls. 25) De folios 26 a 28 del expediente obra la petición de 11 de marzo de 1999, por la cual, la accionante le solicitó a la Comisión Departamental del Servicio Civil, que ordenara su incorporación en el cargo de Auxiliar, Código 565-04 del Colegio Normal para Varones de Barranquilla y sometida a concurso de mérito mediante Convocatoria No. 003-99, fundamentándose en lo previsto en los artículos 19 de la Ley 443 de 1998 y 50 del Decreto 1568 del mismo año.

En la misma fecha elevó igual petición ante el Gerente Liquidador del Fondo Rotatorio Metropolitano de Valorización de Barranquilla (Fls. 29), quienes por Oficio de 6 de mayo de 1999, le manifestó a la demandante que estaría atento a lo que se resolviera. (Fls. 30) Según da cuenta la comunicación de 28 de mayo de 1999, el Gerente Liquidador del Fondo Rotatorio Metropolitano de Valorización de Barranquilla, le informó a la demandante que: “(…) lo concerniente a la liquidación de la indemnización a que tiene derecho según la Ley 443 de 1998, no se ha efectuado ya que estamos a la espera del pronunciamiento de la Comisión Departamental del Servicio Civil (…).” (Fls. 34) El 14 de julio de 1999, la Secretaría Técnica de la Comisión Departamental del Servicio Civil, informó que con motivo de la sentencia C-372 de 1999, se declaró inexequible la integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la cual, los reclamos recibidos antes de 12 de julio de 1999, entregados para su conservación y custodia serían resueltos. (Fls. 35-36) El 11 de julio de 2000 la accionante radicó otra petición ante la Comisión de Personal de la Alcaldía de Barranquilla, solicitando su incorporación al cargo de Secretario, Código 540-06 de la División de Urbanismo del Departamento de Planeación Distrital. (Fls. 41-42) Mediante escrito de 2 de enero de 2001, la accionante nuevamente presenta

petición dirigida al Gerente de Relaciones Humanas y Laborales (Fls. 44-45), quien el día 24 del mismo mes y año, le respondió de la siguiente manera: “(…) me permito manifestarle que hemos iniciado las actuaciones administrativas pertinentes para verificar con exactitud en qué estado se encuentra la situación expuesta por usted. (…)” (Fls. 46) La Comisión de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, mediante Resolución No. 001-2001 de 25 de mayo de 2001, resolvió la petición de incorporación presentada por la demandante, respecto al cargo de Auxiliar, Código 565-01, de la Secretaría de Educación Distrital, en el Colegio Normal para Varones; y el de Secretario, Código 540-06, de la División de Urbanismo del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, al que renunció el 25 de mayo de 2001. (Fls. 56-60) El 6 de febrero de 2002 la actora elevó petición a la Alcaldía de Barranquilla, en que solicitó se resolviera sobre su incorporación, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución No. 001 de 2001. (Fls. 61-62) El Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de Barranquilla, mediante escrito recibido por la demandante el 7 de abril de 2002, dio respuesta a la anterior petición, con el siguiente contenido literal: “(…) En cuanto a su nueva pretensión de ‘(…) incorporación a la nueva planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla en el cargo de Secretario, Código 540-06 o un cargo similar al antes referenciado por

reunir los requisitos de Ley (…)’ le manifestamos que no encontramos procedencia a la inmediata incorporación postulada ante la inexistencia de cargo vacante o previsto en provisionalidad con requisitos afines a aquellos que correspondían al cargo que ocupara Usted y que fuera suprimido en el extinto FOMEVA, de cualquier forma estaremos pendientes de la acaecencia de las circunstancias legalmente establecidas que determinen en derecho la procedencia futura de la reclamación expuesta ante este Ente Territorial. En los términos anteriores dejamos expuesta la postura jurídica de este Ente Territorial.” (Fls. 63-65) El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, mediante providencia de 28 de mayo de 2002, confirmó la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla el 22 de abril de la misma anualidad, declarando improcedente la acción de tutela incoada por la actora contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla. (Fls. 72-75) Mediante Oficio No. 0221877 de 11 de julio de 2002, el Defensor del Pueblo – Regional Atlántico, le comunicó a la demandante que no se puede incorporar al Distrito debido a que: “(…) se encuentra suspendido administrativamente y los términos igualmente en suspenso hasta tanto no se proceda por el Congreso de la República a conformar legalmente la Comisión Nacional del Servicio Civil y se reanuden los términos de tal citación.” (Fls. 20) El 26 de junio de 2003 la accionante por intermedio de apoderado, le solicitó al

Alcalde de Barranquilla, ser incorporada en un cargo de igual o superior jerarquía, además del pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por la supresión del cargo. (Fls. 16-18) El Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, mediante Oficio de agosto de 2003 (acto acusado), resolvió sobre la nueva petición de incorporación administrativa presentada por la demandante, indicándole que ya había dado respuesta a una petición en idénticas condiciones. (Fls. 13-15) A folio 92 del expediente está probado que la demandante recibió el anterior Oficio el 11 de agosto de 2003, como lo demuestra el desprendible de la empresa LECTA de correo certificado. ANÁLISIS DE LA SALA De la Ineptitud Sustantiva de la Demanda La actora demandó el Oficio de agosto de 2003 (recibido el día 11 del mismo mes y año), proferido por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, por el cual, le negó la incorporación solicitada y le indicó que con anterioridad había resuelto una petición igual. Al respecto se observa que la nulidad del precitado Oficio no tiene incidencia en el presente caso si se tiene en cuenta que el Ente Territorial por Oficio de 7 de abril de 2002, suscrito por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de Barranquilla, ya se había pronunciado respecto a la petición de incorporación de la actora, el cual era demandable ante esta Jurisdicción, sin que así lo hiciera. Por lo anterior, la Sala procederá a declarar probada de oficio la excepción de

ineptitud sustantiva de la demanda respecto del Oficio de agosto de 2003. De la Caducidad de la Acción El Código Contencioso Administrativo con relación al término de caducidad y el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dispone: “Caducidad de las acciones. La de nulidad absoluta podrá demandarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo.” (Se resalta) La doctrina 1 y la jurisprudencia, 2 han dicho que la caducidad es una institución jurídica que limita en el tiempo el ejercicio de una acción, de tal manera que su verificación es simple, pues el término ni se interrumpe ni se prorroga y es la ley la que lo señala y determina el momento de su iniciación. La Corte Constitucional en sentencia C-781, del 13 octubre de 1999. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, al referirse al término de caducidad, dijo: “(…) Resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual, ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión

que rodearían el quehacer estatal, entorpecería el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la Corte: “La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusas algunas para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.” La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 7 de marzo de 1988, expediente R-018 (201), M.P. Dr. Antonio José de Irisarri, frente a la norma que consagra el fenómeno de la caducidad de la acción recalcó su carácter sustancial, así: 1 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, Procedimiento Civil, Parte General, Tomo I, 10ª edición, Editorial DUPRE, 2009, con relación a la caducidad en el derecho colombiano, precisó que: “(…) En efecto, el artículo 85 del C.de P.C. faculta al juez para rechazar de plano la demanda en los

procesos en ‘que exista término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido’ y el art. 97 habla de la posibilidad de presentar, para que se tramiten como previas, las excepciones perentorias ‘de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción’, mientras que el art. 306 exige alegar la excepción de prescripción, nada dice acerca de la de caducidad, que puede el juez reconocer de oficio, con lo que se plasma inequívocamente el querer del legislador de distinguir entre los dos conceptos. (…)” 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Auto de 17 de abril de 2008, expediente 1216-04, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, dijo: “(…) Por ello el término de caducidad no se interrumpe ni se prorroga y sólo la ley puede señalarle excepciones. El haberse presentado una demanda conjuntamente por varios demandantes y el haberse ordenado subsanar la situación para que se presentaran las demandas en forma individual, no está previsto como excepción capaz de alterar o interrumpir el término de caducidad de las nuevas demandas.” “(…) Se observa que la disposición tiene contenido sustancial como quiera que ella sanciona el supuesto fáctico con la imposibilidad de buscar efectividad judicial de los derechos sustantivos que hubiere en cabeza del actor. Es decir extingue la posibilidad de su reclamación judicial, y, por lo tanto, afecta el derecho sustancial en la medida en que hace imposible su tutela por la jurisdicción, impidiendo un pronunciamiento de los jueces

sobre su existencia y validez. (…)” Bajo estos parámetros, forzoso es concluir que la caducidad de la acción no puede dejarse de lado para en su lugar emitir un pronunciamiento de fondo, pues no obstante, encontrarse dentro del procedimiento contencioso administrativo se constituye en un elemento esencial del mismo que de presentarse impide el fallo sobre el fondo de la controversia. Caso Concreto El cargo de Secretaria Asistente II que desempeñaba la actora en el Fondo Rotatorio Metropolitano de Valorización en Liquidación – FOMEVA, fue suprimido a partir del 8 de octubre de 1998 y a pesar que no se probó que ostentara derechos de carrera, la administración Distrital le dio la posibilidad de optar entre ser incorporada o percibir la indemnización, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, habiendo optado la demandante por ser incorporada, decisión que le comunicó al Ente acusado el 9 de octubre de 1998. (Fls. 25) Ahora bien, una vez revisado el acervo probatorio arrimado al proceso la Sala considera que si en gracia de discusión se aceptara que a la demandante le asiste el derecho a ser incorporada, derivado de su presunta inscripción en Carrera Administrativa, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducada, teniendo en cuenta que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, después que la Comisión de Personal mediante Resolución No. 001-2001 de 25 de mayo de 2001, sugiriera su incorporación; el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales de la Entidad acusada tomó una

decisión de fondo respecto a la petición de incorporación presentada por la accionante el 6 de febrero de 2002, según da cuenta el Oficio de marzo de 2002 (notificado el 7 de abril de 2002), manifestándole que: “(…) no encontramos procedencia a la inmediata incorporación postulada ante la inexistencia de cargo vacante o provisto en provisionalidad con requisitos afines a aquellos que correspondían al cargo que ocupara usted. (…)” (Fls. 56-60, 61-62 y63-65) En el sub-lite la interesada presentó la demanda el 10 de mayo de 2004 (Fls. 11 Vto.) y el acto que resolvió la situación jurídica de la actora (Oficio de marzo de 2002), le fue notificado el 7 de abril de 2002 (Fls. 63-65) ,es decir, que a partir del día siguiente de dicha notificación debe contabilizarse el período de cuatro meses de caducidad, concluyéndose entonces que para la fecha de presentación de la demanda ya había transcurrido el término establecido en la Ley y por ende había operado el fenómeno de la caducidad. Conforme a lo anotado le asiste razón al Agente Fiscal cuando afirma que, cuando la demandante presentó petición de incorporación el 26 de junio de 2003 ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, lo hizo con el propósito que la Entidad Territorial se pronunciara nuevamente, como en efecto lo hizo mediante Oficio de agosto de 2003 (notificado el día 11 del mismo mes y año) – acto acusado, lo que pretendió fue revivir términos y frente al cual (si en gracia de discusión fuera

demandable) también operó el fenómeno de la caducidad. En un evento de esta naturaleza, la interesada debe demandar el acto desconocedor de su presunto derecho en el término normal de caducidad de los actos administrativos determinado en la Ley. En este orden de ideas, la Sala procederá a revocar el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda para en su lugar declarar probadas de oficio las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda en relación con el Oficio de agosto de 2003 y de caducidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. REVÓCASE la sentencia de 13 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Gladys Márquez Ramírez contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y en su lugar 2º. DECLÁRANSE probadas de oficio las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad de la acción en relación con el Oficio de agosto de 2003, suscrito por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA