CE-08001-23-31-000-2004-00608-01(18270)-2011

SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / ACCION DE VALIDEZ – Medio para revisar los actos proferidos por los concejos municipales. No es subsidiaria de la acción de nulidad / COSA JUZGADA – La tiene el fallo proferido contra los actos de los concejos El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 175, dispone que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada ‘erga omnes’; y que, “La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada ‘erga omnes’ pero sólo en relación con la ‘causa petendi’ juzgada”. De manera que si la jurisdicción accede a la nulidad de un acto administrativo, esta decisión surte efectos de carácter absoluto para todos en general, hayan o no intervenido en el proceso; pero si desestima las pretensiones y, en consecuencia, el acto demandado continúa vigente, esa decisión produce efectos de cosa juzgada pero únicamente en relación con las causales o motivos de impugnación que se hubieran formulado y, por ende, el acto podría ser objeto de demanda por causa distinta. Se repite, en la citada sentencia, el Tribunal Administrativo del Atlántico despachó desfavorablemente las pretensiones formuladas por los Gobernadores de turno en los procesos acumulados, en ejercicio de la acción de validez contra algunos preceptos de los Acuerdos 032 de 2002 y 003 de 2003 del Concejo de Soledad que, a juicio de los funcionarios, infringían normas superiores. Cabe aclarar que la acción de validez es el medio previsto en la Constitución

Política por el cual el gobernador puede solicitar al Tribunal de la jurisdicción que decida sobre la validez de los actos proferidos por los Concejos Municipales, cuando advierta que son contrarios a la Constitución y la ley. Se destaca que el mismo legislador estableció expresamente que el pronunciamiento judicial, frente a la validez de los actos de los concejos municipales, tiene efectos de cosa juzgada, pero sólo en relación con “los preceptos constitucionales y legales confrontados. Control que, según lo dicho por la Corte Constitucional, “no es subsidiario de la acción de nulidad”. Al referirse a las diferencias existentes entre estos dos instrumentos. Según lo dicho, y teniendo en cuenta que la sentencia del 8 de mayo de 2006 no accedió a las pretensiones de invalidez, ésta produce efectos de “cosa juzgada” sólo en relación con la causa petendi objeto de juzgamiento y, en consecuencia, podrían ser objeto de estudio, pero por motivos distintos a los allí juzgados.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

175

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 003 DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD - ARTICULO SEXTO (No anulado) / ACUERDO 003 DE 2003 (26

de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD - ARTICULO SEPTIMO NUMERAL 7.2

(No anulado) / ACUERDO 003 DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD – ARTICULO SEPTIMO NUMERAL 7.3 (No anulado) / ACUERDO 003

DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD – ARTICULO SEPTIMO

NUMERAL 7.4 (No anulado) / ACUERDO 003 DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD – ARTICULO SEPTIMO 7.5 (No anulado) / ACUERDO 003 DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD - ARTICULO SEPTIMO NUMERAL 7.6 (No anulado) FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS ENTES TERRITORIALES – Pueden fijar directamente los elementos del tributo dentro de los límites de la ley y la constitución. Facultad directa / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Base gravable. Hecho generador / BASE GRAVABLE – Determinación / CONSUMO Y CAPACIDAD INSTALADA – parámetros de medición válidos para determinar la base gravable / POTENCIAL USUARIO – Definición / CONDENA EN COSTAS – No proceden en las acciones de nulidad simple Según el artículo 338, inciso primero, de la Constitución Política confiere a las Asambleas y Concejos la atribución de determinar, “directamente”, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal de conformidad con las pautas dadas por el legislador. Esta disposición armoniza con el artículo 278-3 ib que faculta a los entes territoriales para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, si bien, deben hacerlo “dentro de los límites de la Constitución y la ley”. Al tenor de estas normas constitucionales, la potestad impositiva de los entes territoriales no es derivada, sino directa, aunque el legislativo puede fijarle límites al autorizar la creación de los tributos en las respectivas jurisdicciones territoriales. En conclusión, el

legislador tiene competencia para fijar parámetros a las Asambleas y Concejos, pero no para habilitarlas a efectos de establecer impuestos, pues la potestad impositiva de las entidades territoriales deriva directamente de la Constitución. La base gravable o elemento que permite cuantificar el hecho gravado, corresponde a la magnitud de aquél, expresada en valores monetarios, que debe ser determinada por procedimientos especiales en cada caso. La Sala en providencia anterior anotó que “Los métodos de determinación que fijan la cuantía de los tributos y las reglas aplicables al objeto de medición, son los de estimación directa, que extrae la mayor cantidad de datos de la realidad para medir la capacidad económica; estimación objetiva, en el que se renuncia al parámetro exacto de realidad de forma que sus datos se sustituyen por otros construidos a partir de modelos, coeficientes, etc. para ciertos sectores, actividades u operaciones, de modo que la base resultará de la aplicación de esos índices, módulos o datos, normativamente establecidos; y, el método de determinación indirecta, aplicable cuando no se puede establecer la base gravable con los dos métodos anteriores, y frente al incumplimiento de los deberes formales del sujeto pasivo, tomándose éste como hecho indiciario a partir del cual se construye una realidad que el sujeto pasivo no ha querido dar a conocer.” El Acuerdo acusado establece que el “Hecho generador (…) se origina del beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público en la jurisdicción del municipio de Soledad. En cuanto al hecho generador o elemento revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo cuya

realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, esta Sala precisó que para el impuesto de alumbrado público, lo “es el ser usuario potencial receptor de ese servicio. En cuanto al hecho generador o elemento revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, esta Sala precisó que para el impuesto de alumbrado público, lo “es el ser usuario potencial receptor de ese servicio. El artículo acusado adopta como base gravable las fórmulas “el consumo y/o comercialización de energía para los sectores residencial, industrial, comercial, oficial, generadores, cogeneradores y autogeneradores de energía eléctrica” y “la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica”. Según lo precisado, las fórmulas “el consumo” y “la capacidad instalada” que prevé la norma son parámetros de cuantificación válidos en la medida en que obedecen a la condición particular de cada usuario potencial del servicio de alumbrado público. En efecto, el valor del consumo de la energía eléctrica tiene relación con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que a éste se le presenta y con la cantidad de kv que el mismo consume. La capacidad instalada para la transformación y transmisión de energía eléctrica, tratándose de actividades “consistentes en el transporte de energía por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión de los sistemas de transmisión nacionales o regionales (artículo 1° de la Resolución 024 de 1995 de la CREG), si bien tienen relación con la energía eléctrica y no particularmente con el servicio público de alumbrado, obedece a la condición especial del potencial usuario del

servicio de alumbrado público. Finalmente, en cuanto a la solicitud elevada por el municipio demandando en el recurso de apelación, se advierte que tratándose de una acción pública, en ningún caso, hay lugar a condenar en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 171

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 003 DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD - ARTICULO SEXTO (No anulado) / ACUERDO 003 DE 2003 (26

de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD - ARTICULO SEPTIMO NUMERAL 7.2

(No anulado) / ACUERDO 003 DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD – ARTICULO SEPTIMO NUMERAL 7.3 (No anulado) / ACUERDO 003 DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD – ARTICULO SEPTIMO NUMERAL 7.4 (No anulado) / ACUERDO 003 DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD – ARTICULO SEPTIMO 7.5 (No anulado) / ACUERDO 003 DE 2003 (26 de noviembre) CONCEJO DE SOLEDAD - ARTICULO SEPTIMO NUMERAL 7.6 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-00608-01(18270)

Actor: TERMOBARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOSTEBSA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada y por la Unión Temporal I.S.M. S.A1. - Ilesa del Norte S.A.2 contra la sentencia del 26 de agosto de 2009 del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual resolvió: “1°. Declárase probada la excepción de cosa juzgada en relación con los numerales 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 del artículo séptimo del Acuerdo 1 Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. “I.S.M. S.A.”, NIT 800.169.794-8, según el certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla (fl. 596 c.p.). 2 Iluminaciones Especializadas del Norte S.A. “Ilesa del Norte, NIT 0823004340-3, según certificados de existencia y representación legal (fls. 602 y 608).

N°00003 de 26 de noviembre de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Soledad. 2°. Declárase la nulidad de las expresiones “y/o comercialización” y “De igual forma lo será la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica”, contenidas en el Artículo sexto del Acuerdo 00003 de 26 de noviembre de 2003, expedido por el

Concejo Municipal de Soledad. 3°. Deniégase la nulidad del numeral 7.2 del artículo séptimo del Acuerdo 0003 de 2003”. ANTECEDENTES El Concejo Municipal de Soledad (Atlántico), con fundamento en los artículos 311, 313, 317, 338 y 365 de la Constitución Política, la Ley 97 de 1914, la Ley 84 de 1915, la Ley 136 de 1994, el Decreto 111 de 1996 (art. 95) y el Código de Régimen Municipal (art. 1°), profirió el Acuerdo N°000003 de 26 de noviembre de 2003 “por medio del cual se modifica el Acuerdo N°032 de diciembre 10 de 2002”. LA DEMANDA La actora, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la nulidad del ARTÍCULO SEXTO y de los numerales 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 del ARTÍCULO SÉPTIMO del “Acuerdo 003 de 2002” (sic) del Concejo de Soledad, que se transcriben a continuación: “ARTÍCULO SEXTO: Base Gravable: La base gravable del impuesto de Alumbrado Público, será el consumo y/o comercialización de energía para los sectores residencial, industrial, comercial, oficial, generadores, cogeneradores y autogeneradores de energía eléctrica. De igual forma lo será la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica.” “ARTÍCULO SÉPTIMO: Esquemas tarifarios del impuesto: El

impuesto de alumbrado público se cobrará mensualmente a través de los propietarios o tenedores a cualquier título de los inmuebles dotados de acometidas del servicio público de distribución domiciliarais (sic) de energía eléctrica. Para estos efectos se fijan las tarifas de acuerdo con el rango de consumo correspondiente en los siguientes términos: 7.1. SECTOR RESIDENCIAL (…) 7.2. SECTORES COMERCIAL, INDUSTRIAL Y OFICIAL: El porcentaje será del 14% del valor bruto del consumo mensual de energía eléctrica, tomando en cuenta los siguientes topes:

RANGO DE CONSUMO PORCENTAJE TASA MÁXIMA EN S.M.M.L.V. 0 – 500.000 kwh 14% 5.5 500.001 – 1.000.000 kwh 14% 5.5 1.000.001 en adelante 14% 5.5

PARÁGRAFO SEGUNDO: De acuerdo con lo establecido en la base gravable, para aquellas empresas que utilicen formas de energía diferentes a la eléctrica para el funcionamiento de sus equipos, el impuesto del 14% estipulado se aplicará al valor total resultante de la conversión de la energía utilizada en kilowatios-hora-mes multiplicados por la tarifa del kilowatios-hora que cancela el Sistema de Alumbrado Público a la empresa comercializadora. El impuesto no será nunca superior a 5.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7.3. GENERADORES, COGENERADORES Y AUTOGENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA: Establézcase para estas personas naturales o jurídicas los siguientes impuestos, de acuerdo a su capacidad

instalada de generación. MEGAVATIOS TASA $ POR MES INSTALADOS 0 – 15 MVA $2.000.000 16 – 50 MVA $8.000.000 51 – 100 MVA $14.000.000 101 – 400 MVA $45.000.000 401 - MVA en adelante $70.000.000

PARÁGRAFO TERCERO: Reajústese anualmente los valores de la tasa mínima antes indicados de acuerdo al índice de precios al consumidor I.P.C. a partir del 1° de enero de 2003. 7.4. COMERCIALIZADORES Y/O DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA: Pagarán una tasa equivalente al 1% del valor de su facturación mensual por venta de energía eléctrica a los usuarios ubicados en la jurisdicción del Municipio de Soledad. 7.5. SUBESTACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA: La transformación de energía eléctrica en el Municipio de Soledad pagará un impuesto de alumbrado público de acuerdo a su capacidad instalada según lo

estipulado en la siguiente tabla: CAPACIDAD INSTALADA EN IMPUESTO APLICABLE MVA $ POR MES 5 – 9 MVA $1.000.000 10 – 15 MVA $3.000.000 16 – 50 MVA $5.000.000 51 MVA en adelante $10.000.000

PARÁGRAFO CUARTO: Reajústese anualmente los valores del impuesto mínimo antes indicados de acuerdo al índice de precios al consumidor I.P.C. a partir del 1 de enero de 2003.

7.6. LÍNEAS DE TRANSMISIÓN Y SUBTRANSMISIÓN DE ENERGÍA

ELÉCTRICA: Empresas oficiales o privadas que operen o sean propietarias de las líneas de transmisión y subtransmisión que estén situadas en la jurisdicción del municipio de Soledad están obligadas al pago del impuesto de alumbrado público según el siguiente

esquema:

LÍNEAS DE TRANSMISIÓN

Y IMPUESTO APLICABLE $ POR / MES

SUBTRANSMISIÓN DE

ENERGÍA

ELÉCTRICA

Sistema A 110 KV $10.000.000,00 Sistema A 220 KV $10.000.000,00 Sistema A 500 KV $15.000.000,00

PARÁGRAFO QUINTO: Reajústese anualmente los valores de la tasa mínima antes indicados de acuerdo al índice de precios al consumidor I.P.C. a partir del 1° de enero de 2003.

Precisa que el impuesto de alumbrado público fue creado mediante la Ley 97 de 1913, modificada por la Ley 84 de 1915, las que facultan a las Asambleas Departamentales y a los Concejos municipales para determinar los elementos del tributo. Indica que el Concejo de Soledad reguló el impuesto en esa jurisdicción mediante el Acuerdo 032 de 2002. Que, en este acto, la autoridad territorial definió el hecho generador, sujeto activo, sujetos pasivos, bases gravables y “estructura tarifaria”; y que demandó parcialmente ese acto ante el Tribunal Administrativo del Atlántico por considerarlo violatorio de las disposiciones en que debía fundarse. Señala que este acto administrativo fue modificado por el Acuerdo 003 de 2003 del que cita la definición de impuesto de alumbrado público, sujetos pasivos,

hecho generador y los “esquemas tarifarios” que en el mismo se establecen. Aduce que para los sectores comercial, industrial y oficial, la tarifa es del 14% del consumo mensual de energía eléctrica, con un tope máximo de 5.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Para los generadores, cogeneradores y autogeneradores, que el tributo se determinará según la capacidad instalada; por ejemplo, para equipos de 401 megavatios en adelante el valor a pagar será de $70.000.000. Para los comercializadores y/o distribuidores será del 1% de la facturación mensual por venta de energía eléctrica. Para las subestaciones, según la capacidad instalada y puede ser de $1.000.000 hasta $10.000.000. Y para los operadores o propietarios de líneas de transmisión y subtransmisión, de acuerdo al sistema de potencia; en este caso, fijó en $15.000.000 el valor máximo para líneas con un sistema a 500 kilovatios. Manifiesta que estos elementos no guardan relación con la definición de “servicio de alumbrado público” que trae la Resolución 43 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, ni con la limitación que establece el mismo acto en el parágrafo 2 del artículo 9. Afirma que solicitó, al gobernador del Atlántico, revisar el Acuerdo por considerar que no se ajusta a la Constitución Política y a la ley y que este funcionario solicitó al Tribunal, pronunciamiento sobre la validez de algunas disposiciones en él contenidas. Invocó como violados los artículos 13, 95, 287, 313, 338 y 363 de la Constitución

Política, 32 num. 7° de la Ley 136 de 1994, 24 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 43 de 1995 (art. 9, pár. 2) y “los artículos 85, 128, 136, 137, 206 y s.s. del Código Contencioso Administrativo”. El concepto de violación lo desarrolla en los términos que a continuación se sintetizan: La autoridad territorial violó el principio de legalidad e incurrió en extralimitación de funciones al suplir vacíos del legislador, sin tener competencia para ello. Los preceptos acusados violan los principios constitucionales a la equidad, igualdad y a la capacidad contributiva, toda vez que, establecen bases gravables y tarifas con las que se da un trato diferencial y discriminatorio a los diferentes sujetos pasivos del tributo, sin explicación alguna. La autoridad incurrió en desvío de poder al no justificar las tarifas impuestas, las cuales deben ceñirse a la limitación prevista en el parágrafo 2° del artículo 9° de la Resolución CREG 43 de 1995, dado que el Municipio sólo puede recuperar el valor que “paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”. La “tasa” se paga como contraprestación por un servicio prestado. Así, se trata de un tributo vinculado al beneficio que recibe el usuario por lo que resulta inequitativo y desigual establecer la tarifa en función de las actividades que desarrolle el sujeto pasivo. En el caso, se desconoce la norma superior, toda vez que las tarifas impuestas no reflejan “el costo del servicio prestado a los

contribuyentes”. Tratándose del impuesto por el servicio de alumbrado público, las normas acusadas debieron guardar la proporción entre los montos recaudados por ese concepto y el costo del servicio, parámetro básico para establecer el gravamen. Las disposiciones acusadas desconocen el principio de equidad tributaria al señalar, para un mismo hecho generador del impuesto de alumbrado público, distintas bases gravables y, con ello, imponer cargas económicas distintas a los sujetos pasivos del tributo, sin razón técnica o financiera que la justifique y sin que guarden proporción con el beneficio del servicio que los mismos contribuyentes puedan percibir. La consagración de bases gravables diferentes para los sujetos pasivos configura el trato desigual y discriminatorio y, en todo caso, violatorio del principio de igualdad y del artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994. Para el caso de generadores, cogeneradores y autogeneradores de energía eléctrica es desproporcionado, en relación con el trato que se da a los demás industriales que operan en esa jurisdicción. Afirma que TEBSA es la única empresa generadora de energía en ese territorio y, por ende, el único contribuyente que se ve afectado con las tarifas fijadas, porque, como tiene una planta con capacidad instalada de 750 megavatios, debe pagar la suma de $70.000.000 mensuales, mientras que otros industriales pagan, por el mismo tributo, máximo $1.969.000. Aduce que igualmente se grava a las empresas que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión, con tarifas superiores a las que se aplican a otros industriales.

Concluye que, si bien el municipio tiene capacidad para imponer los tributos, debe hacerlo con sujeción a la Constitución Política y a la ley y no dentro de los límites que la misma Corporación quiera trazarse. LA CONTESTACIÓN El Municipio de Soledad no contestó la demanda, aunque su representante fue notificado personalmente del auto admisorio3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico encontró “probada la excepción de cosa juzgada en relación con los numerales 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 del artículo séptimo del Acuerdo N°00003 de 26 de noviembre de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Soledad”. Anuló “las expresiones ‘y/o comercialización’ y ‘De igual forma lo será la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica’, contenidas en el Artículo sexto” ib. y denegó la nulidad del numeral 7.2 del artículo séptimo del mismo Acuerdo.

1. Cosa juzgada. Indicó que mediante sentencia del 8 de mayo de 2006, esa Corporación decidió los procesos acumulados 08-001-23-31-05-2003-01992-00LM y 08-001-23-31-04-2004-000176-00-CH en el sentido de declarar que “los numerales 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 del artículo séptimo del Acuerdo N°00003 de 26 de noviembre de 2003 del Concejo de Soledad (…)” no son inválidos.

Destacó que la causa petendi del presente caso es idéntica a la de las dos

acciones de validez decididas en la providencia citada, pues son las mismas normas superiores las que, en los procesos que allí se acumularon y en el presente, se invocaron como infringidas, configurándose la excepción.

2. La nulidad de “las expresiones ‘y/o comercialización’ y ‘De igual forma lo será la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica’ del artículo sexto del Acuerdo 00003 de 2003. Precisó que el impuesto de alumbrado público fue creado por la Ley 97 de 1913 (art. 1°, lit d), para Bogotá. Que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-504/02. Que luego, la Ley 84 de 1915 extendió el tributo a los demás municipios del país y que, igualmente, fue declarada exequible mediante la sentencia C-1043 de 2003.

Anotó, que si bien dichas leyes crearon el tributo, no establecieron algunos de sus elementos con precisión y defirieron a los concejos municipales la determinación de los mismos, pero, como lo advierten las citadas sentencias de la Corte Constitucional, tal falencia no resulta contraria al artículo 338 de la Constitución Política. A continuación transcribió apartes de la sentencia C-121 de 2006, que hacen referencia a la evolución jurisprudencial sobre el tema de las competencias tributarias concurrentes del legislador y de las asambleas y concejos, para concluir que esa Corte ha aceptado que las entidades territoriales gozan de autonomía tributaria en virtud de la cual “pueden precisar los elementos del tributo que haya

creado o autorizado crear el legislador, sobre la base de que la propia ley los haya esbozado mínimamente y que no sea sobre la totalidad de los elementos”, organizar el cobro del impuesto y disponer cuál es su destino, sin desconocer los principios de igualdad, justicia y equidad, de que tratan los artículos 13, 95-9 y 363 de la Carta Política. Indicó que del texto del artículo sexto demandado se desprende que la base gravable del impuesto de alumbrado público, en el municipio de Soledad, para 3 Fl. 399 vuelto. unos sectores es el consumo y/o comercialización de energía eléctrica y, para otros, lo es la capacidad instalada. Luego, transcribió apartes de sentencias de esta Corporación que hacen referencia a los conceptos de hecho generador4 y base gravable5. A continuación, precisó que las leyes que crearon el impuesto, en cuestión, “fijaron claramente” algunos elementos del tributo. Así, señalaron que el sujeto activo es el municipio; que el hecho generador lo es el servicio de alumbrado público y que los sujetos pasivos son “quienes reciban dicho servicio”, pero que, aunque no definieron la base gravable, al autorizar a los concejos para “organizar su cobro”, los facultó para determinar este elemento y las tarifas correspondientes. Criterio ajustado a lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias C-504/02 y C-1043 de 2003. Destacó que, en el artículo sexto, la autoridad territorial señaló tres factores distintos para determinar la base gravable del impuesto, estos son, el consumo, la comercialización y la capacidad instalada de energía eléctrica.

Con fundamento en los artículos 13, 95-9 y 363 de la Constitución Política y los conceptos de igualdad y equidad definidos por la doctrina, destacó que dichos principios “tienden a armonizarse cada vez más, a través de la justificación objetiva y razonable del trato diferente”. Citó jurisprudencia foránea6 e interna7, según la cual, el derecho a la igualdad resultaría vulnerado en los casos en que la distinción en el trato carezca de justificación “objetiva y razonable”. Al aplicar el test de razonabilidad8, frente al aspecto relacionado con que “si existen o no hechos diversos o situaciones fácticas diferentes” encontró que efectivamente a unos contribuyentes se le aplica la tarifa sobre el consumo y, a otros, sobre la capacidad instalada. Aquellos porque son usuarios del servicio de energía eléctrica suministrada por empresas distribuidoras y, éstos, el común denominador es que la energía que consumen no es facturada por las empresas distribuidoras. Concluyó en el punto, lo siguiente: “Siendo así, la comercialización de energía eléctrica de empresas generadoras, cogeneradoras o autogeneradores, es decir, la energía que compran y/o generan y luego venden a usuarios, además de no ser un criterio aproximado a la medición del consumo de alumbrado público y al consumo de energía eléctrica doméstica, no guarda relación alguna con el hecho generador, que como ya se dijo es el servicio de alumbrado público. Igual sucede con la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica,

pues dicha capacidad no reporta información siquiera aproximada de cuál sería el consumo de alumbrado público o el consumo doméstico de energía”. 4 Sentencia de 14 de julio de 2000, expediente 2000-N9822, Actor: Manuel Armando González Cañón, C.P. Germán Ayala Mantilla. 5 Sentencia proferida en el proceso 9194, C.P. Julio E. Correa Restrepo, reiterada en el proceso 9783 C.P. Germán Ayala Mantilla (†). 6 Sentencia del 23 de julio de 1968 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. 7 Sentencia C-022/96. 8 Afirma que es el test de razonabilidad que adoptó la Corte Constitucional, citado por Lewin Figueroa, Alfredo en su obra Principios Constitucionales del Derecho Tributario. En lo relativo a “si la finalidad perseguida es legítima jurídicamente en la perspectiva de los valores y principios constitucionales y legales”, el a quo encontró que, como el hecho generador del impuesto es el servicio de alumbrado público, “no hay razón para que la base de cuantificación sobre la cual habrá de aplicarse la tarifa sea distinta y además extraña a aquel elemento del tributo”, sin que sea suficiente para justificar el trato diferenciado, dado a las empresas dedicadas a distribuir, comercializar, generar, cogenerar, autogenerar, transformar y trasmitir energía eléctrica, la dificultad que existe para establecer cuál fue la parte que consumió en el giro ordinario de su actividad. En lo que hace a “si existe coherencia entre la diferencia de situación, la finalidad

que se persigue y el trato desigual”, determinó que aunque existen diferencias fácticas en relación con la actividad que ejercen estos contribuyentes, éstas no son coherentes con la finalidad perseguida por la norma, pues si bien se pretende establecer la base gravable para aplicar la tarifa del tributo, no existe el criterio uniforme para determinarla, conforme lo dispuso el legislador y lo exigen los criterios de igualdad y equidad. En cuanto a “si hay o no proporcionalidad del trato diferente con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica”, advirtió que tal requisito no se cumple, toda vez que se utilizan factores distintos al consumo y extraños al servicio de alumbrado público, y que, si bien, hay diferencia en las actividades que desarrollan “son más predominantes las características que los asemejan”. Concluyó que las expresiones señaladas imponen un trato diferente en la base gravable, el cual no es razonable ni justificado y, por ende, violatorio de los principios constitucionales a la igualdad y a la equidad, por lo que declaró su nulidad.

3. Tarifa del impuesto para los sectores comercial, industrial y oficial, prevista en el numeral 7.2 del artículo séptimo del Acuerdo 0003 de 2003. El Tribunal encontró que la demandante no demostró que, con la tarifa del 14% que fija la norma, “se estuviera cobrando más de lo que el municipio paga por el servicio de alumbrado público y de lo que demanda su expansión y mantenimiento”.

De otra parte, señaló que el precepto en cuestión no desconoce los artículos 287, 313-4 y 338 de la Constitución Política, ni el artículo 24 de la Ley 142 de 1994,

toda vez que, como indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 2006, los concejos municipales pueden “llenar los vacíos del legislador” al autorizarlos para “organizar su cobro”; además, advirtió que la autoridad territorial se limitó a fijar las tarifas de los sectores comercial, industrial y oficial sin que se advierta, de manera alguna, trato desigual o desproporcionado. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada de la demandante apela sólo el ordinal 1° de la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de cosa juzgada en relación con los numerales 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 del artículo séptimo del Acuerdo N°00003 de 26 de noviembre de 20