CE-08001-23-31-000-2004-01952-01(35705)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Niega, falla del servicio médico. Procedimiento quirúrgico que genera la perdida funcional del brazo izquierdo / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Responsabilidad patrimonial / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - No resulta imputable por las presuntas condiciones ambientales adversas / FALLA EN EL SERVICIO MEDICOlesiones sufridas se generan por accidente vehicular y no de la intervención médica Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante manifestó que el día 9 de noviembre del 2003 fue arrollado por el vehículo de placas UVP-489, cuando se transportaba en su moto Kawasaki, a la altura de la entrada del hipódromo, en el municipio de Soledad, Atlántico. De inmediato fue trasladado a la Clínica Cambell y de allí fue remitido al Hospital Universitario de Barranquilla, donde permaneció más de 20 días con una herida abierta en el brazo, compartiendo habitación con otros pacientes que defecaban en tubos o en la camilla, porque no podían caminar, con lo cual quedó expuesto a contraer infecciones. Finalmente, le hicieron un injerto y le dieron de alta, sin que lo valorara un ortopedista y en tan malas condiciones de salud que el mismo médico Luis Oviedo, quien le practicó la cirugía, le manifestó: “ese brazo no te sirve para nada, más bien hay que amputártelo”. FALLA EN EL SERVICIO MEDICO - Responsabilidad patrimonial Reiteradamente ha señalado la Sala que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra tanto el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la

intervención del profesional médica en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, así como a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo(…)La responsabilidad patrimonial por las fallas del servicio médico pueden derivarse no solo de las prácticas negligentes, descuidadas, o ajenas a la lex artis, en el momento del diagnóstico, tratamiento o intervención quirúrgica, sino también, justamente, de la ausencia de la prestación del servicio o del hecho de que el mismo se preste tardíamente. En este tipo de eventos, ha considerado la Sala que el daño que se causa es el de la pérdida de oportunidad que hubiera podido tener el paciente para obtener el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud. NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado de 23 de marzo de 2011 Exp. 19797. FALLA DEL SERVICIO MEDICO - No resulta imputable por las presuntas condiciones ambientales adversas Concluye la Sala que no se probó la falla del servicio imputada a la entidad demandada. Lo que demuestran la historia clínica, el testimonio del cirujano vascular (…) y el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses es que la intervención que de manera urgente se le practicó al señor Alberto Javier Niebles Cera en el Hospital Universitario de Barranquilla era necesaria para preservar la extremidad del paciente e inclusive, su vida, puestas en riesgo por el

compromiso de sus estructuras vasculares. De igual manera, no resulta imputable falla del servicio por las presuntas condiciones ambientales adversas, si se tiene en cuenta que, como consta también en la historia clínica, el paciente no resultó contaminado. FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Lesiones sufridas se generan por accidente vehicular y no de la intervención medica También está suficientemente documentada la atención que se le brindó al señor Alberto Javier Niebles Cera en el Hospital Universitario de Barranquilla, como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió el 9 de noviembre de 2003. Conforme a lo que consta en la historia clínica que se llevó en ese centro asistencial, en relación con la atención brindada al demandante, este fue remitido de la clínica Campbell, por haber sufrido en la misma fecha lesiones múltiples en accidente de tránsito. El estado en el que se hallaba a su ingreso aparece consignado en la hoja “epicrisis”, así: “llega paciente consciente, álgido, con vendaje en miembro superior izquierdo y miembro inferior izquierdo…, deformidad en región clavicular izquierda...dolor a la movilización de hombro izquierdo, vendaje en antebrazo y mano izquierda, vendaje en miembro inferior”. Se hizo diagnóstico presuntivo de: trauma múltiple, fractura de clavícula izquierda, herida en mano izquierda, fractura de arteria subclavia izquierda y fractura abierta en rodilla izquierda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-01952-01(35705)

Actor: ALBERTO JAVIER NIEBLES CERA

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BARRANQUILLA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 2 de abril de 2008, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO El 9 de noviembre del 2003, el señor Alberto Javier Niebles Cera fue arrollado por un vehículo, mientras se transportaba en su motocicleta, a la altura de la entrada del hipódromo, en el municipio de Soledad, Atlántico. Fue remitido inicialmente a la clínica Campbell y de allí remitido al hospital Universitario de Barranquilla, en consideración a la gravedad de las heridas y al nivel de ese último centro asistencial. Se le practicó cirugía vascular. Luego se la aplicó un injerto de su propia piel. No obstante, la cicatriz es muy extensa, además, tiene pérdida funcional de la extremidad.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2004, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en

el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el señor Alberto Javier Niebles Cera demandó al Hospital Universitario de Barranquilla, (f. 1-9 c-1), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar que la entidad prestadora de Salud. Hospital Universitario de Barranquilla, es responsable de los perjuicios materiales y morales sufridos por el actor, como consecuencia de la dolosa y pésima intervención quirúrgica a que fue sometido por el médico LUIS

OVIEDO, del Registro Médico del Hospital Universitario de Barranquilla.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración el Hospital Universitario de Barranquilla, debe pagar a título de indemnización al demandante los siguientes valores.

a. Por daños emergentes la suma que resultare probada en el curso del proceso, que haya pagado el demandante como consecuencia de tal intervención al señor JAVIER NIEBLES CERA, como medicinas, placas, terapias, etc., que entre otras cosas le reembolsan; pero la gran sorpresa ocurrió cuando este llegó a Seguros Liberty a que le entregaran los valores por lo pagado y la respuesta fue que el Hospital Universitario, ya los había cobrado, a todo esto deben cancelar la indemnización y corrección monetaria desde la fecha que se ocasionó el perjuicio hasta que se pague totalmente la obligación. b. Por lucro cesante la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/L ($350.000.000.oo), más indexación y corrección monetaria desde la fecha que se ocasionó el perjuicio hasta que se pague totalmente la obligación. c. Por daños morales los estimo en DOSCIENTOS CINCUENTA

MILLONES DE PESOS M/L (250.000.000.oo), más indexación y corrección monetaria hasta que se pague totalmente la obligación. Que la sentencia se cumpla dentro de los términos procedentes y establecidos en los Arts. 176 y 177 del C.C.A.

3. Ordenar a la demandada al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso.

4. Que las condenas por indemnizaciones no tasadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes, sean tasadas y liquidadas en términos del Art. 16 de la ley 446 de 1998; es decir, actualizados monetariamente a la tasa de interés más alta permitida del mercado y la ejecución de la sentencia conforme a los arts. 334 y 335 del C. de

P.C. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante manifestó que el día 9 de noviembre del 2003 fue arrollado por el vehículo de placas UVP-489, cuando se transportaba en su moto Kawasaki, a la altura de la entrada del hipódromo, en el municipio de Soledad, Atlántico. De inmediato fue trasladado a la Clínica Cambell y de allí fue remitido al Hospital Universitario de Barranquilla, donde permaneció más de 20 días con una herida abierta en el brazo, compartiendo habitación con otros pacientes que defecaban en tubos o en la camilla, porque no podían caminar, con lo cual quedó expuesto a contraer infecciones. Finalmente, le hicieron un injerto y le dieron de alta, sin que lo valorara un ortopedista y en tan malas condiciones de salud que el mismo médico

Luis Oviedo, quien le practicó la cirugía, le manifestó: “ese brazo no te sirve para nada, más bien hay que amputártelo”. El señor Niebles Cera aseguró que los testigos del accidente se percataron de que él sufrió lesiones en los miembros inferiores y no en los brazos y que, días después del accidente le tomaron unas placas y al analizarlas, el radiólogo le manifestó que no había razón para que le hubieran operado el brazo. Esa intervención, en la que le fueron lesionados varios tejidos y le dejó como secuelas la insensibilidad e inmovilidad de su brazo y una enorme cicatriz, se llevó a la práctica sin un estudio previo, el cual habría demostrado lo innecesario de la misma. Manifestó que la lesión sufrida como consecuencia de la intervención quirúrgica le ha generado gran depresión a él y a su familia y también dificultades de orden económico, porque es quien atienda al sostenimiento de su cónyuge y sus hijos. Finalmente, señaló que desde el primer día en el que ingresó al Hospital Universitario de Barranquilla le ordenaron varios medicamentos que él debió adquirir, pero allí le aseguraron que Seguros Liberty le reembolsaría el dinero; sin embargo cuando se acercó a la aseguradora a hacer el cobro, le informaron que esas sumas ya había sido entregadas al Hospital Universitario.

2. El Hospital Universitario de Barranquilla fue notificado de la demanda en legal forma (fl. 73 c.ppal.), pero no dio respuesta a la misma.

3. En la sentencia objeto de este recurso, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico (f. 258-284 c-1), se negaron las pretensiones de la demanda, por

considerar que las lesiones y secuelas sufridas por el señor Alberto Javier Niebles Cera se derivaron del accidente vehicular y no de la intervención médica. Señaló el a quo que en el expediente no obra medio de convicción alguno que permita inferir que los tratamientos quirúrgicos y terapéuticos suministrados al paciente en el hospital demandado no hubieran sido los correctos, adecuados y oportunos, todos ellos orientados a salvarle la extremidad superior izquierda y atenuarle, en lo posible, las secuelas de politraumatismo sufrido en el accidente. Agregó que, conforme al dictamen pericial practicado en el proceso y a la declaración del médico que lo intervino, puede concluirse que la responsabilidad por los daños y secuelas que padece el demandante se encuentran en las causas que dieron origen al accidente, las cuales bien pueden imputarse al propio lesionado, al conductor del vehículo contra el cual colisionó este, o el estado de la vía sobre la cual se produjo el hecho. En síntesis, señaló que “el actor no probó que hubiera falla en el servicio médico asistencial que le brindó el H.U.B., lo que en principio está obligado a demostrar por las características propias del caso que se trajo a la Litis; es más, si en gracia de discusión invirtiéramos dinámicamente la carga obligacional probatoria, se puede afirmar que la demandada probó no haber incurrido en la falta que ha servido de supuesto histórico para impetrar la demanda”.

5. De manera oportuna la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia (f. 286-299 c-1). Solicitó que la misma fuera revocada y, en su

lugar, se accediera a sus pretensiones. Para fundamentar su inconformidad, el recurrente: (i) reiteró su afirmación de que los médicos del Hospital Universitario de Barranquilla utilizaron instrumentos quirúrgicos no apropiados al intervenirlo, generándole la pérdida total de su brazo izquierdo y con ello, la pérdida de toda oportunidad laboral para el sustento de su familia y el suyo propio; (ii) destacó la facultad que la ley le otorga a los jueces para valorar las pruebas que obran en el expediente y, en particular, los dictámenes periciales. Señaló que en este caso, las apreciaciones del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses resultaban insuficientes y contradictorias, por lo que no podían ser el fundamento de la decisión, y remitió a las declaraciones recibidas en este proceso, a las cuales no se hizo alusión en el fallo, quienes aseguraron que cuando el señor Niebles Cera llegó al hospital conservaba la movilidad de sus brazos; (iii) advirtió la omisión del Tribunal de valorar el silencio de la entidad al no dar respuesta a la demanda, lo cual implica aceptación de todos los hechos que en ella se afirmaron; (iv) señaló el perito del Instituto de Medicina Legal no tuvo en cuenta al rendir su dictamen las radiografías que se tomaron al paciente y que se aportaron al proceso no muestran fracturas en el brazo izquierdo del paciente, y la conclusión del especialista que las secuelas que sufre en el brazo fueron producidas por las intervenciones quirúrgicas, hecho que aparece confirmado en la historia clínica en

la cual se refieren lesiones en hombro y rodilla izquierdas, pero no en brazo; (v) destacó que la carga impuesta al demandante para que acredite la falla del servicio de una cirugía resulta en extremo oneroso, y (vi) finalmente, afirmó las fallas en la prestación del servicio médico derivadas, de una parte, de las desfavorables condiciones ambientales a las que fue sometido el paciente, que expusieron a graves riesgos de infección y, de otra, a la omisión de suministrarle hasta los medicamentos más básicos, los cuales debieron ser adquiridos por los amigos y familiares del paciente.

6. Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones solo hizo uso el Ministerio Público (f. 311-316 c-1), quien solicitó que se confirmara la sentencia impugnada porque, en su criterio, de las pruebas que obran en el expediente puede concluirse que las secuelas sufridas por el demandante son consecuencia de la cirugía a la cual fue sometido, la cual fue necesaria para evitar la pérdida del brazo, o en el peor de los casos, la vida. Por lo tanto, esa intervención no fue constitutiva de falla del servicio alguna por parte de la entidad demandada.

Al referirse a los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, manifestó que: (i) de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, la falta de contestación de la demanda será apreciada por el juez como indicio grave en contra del demandado, el cual deberá apreciarse en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente y no

como aceptación de los hechos afirmados por el demandante; (ii) en cuanto a los testimonios que afirman que al momento del accidente pudo apreciar que el demandante tenía movilidad en sus brazos, señaló que dichas pruebas no lograban desvirtuar la contundencia de la historia clínica y de los dictámenes periciales, con fundamento en los cuales se puede afirmar que la cirugía a la que fue sometido el demandante era la apropiada para evitar la pérdida de su brazo. Además, el hecho de que el paciente tuviera movimiento en su brazos no desvirtúa el accidente vascular afirmado por los expertos; (iii) la falla señalada por otro de los testigos en relación con las desfavorables condiciones ambientales en las que permaneció hospitalizado el paciente no tienen relevancia alguna, porque el daño se hace derivar de la intervención quirúrgica y de las condiciones de salubridad de la habitación, y (iv) la inexistencia de fractura en el brazo documentada en la historia clínica y en las radiografías no es razón para cuestionar el procedimiento al que fue sometido el paciente, porque la cirugía no tenía por objeto corregir una fractura sino tratar el accidente vascular.

CONSIDERACIONES

1. Los presupuestos procesales de la acción Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta Corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad. 1.1. Competencia de la Sala La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de

segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, determinada por la mayor de las pretensiones, era de $350.000.000, suma pedida como indemnización por los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la cual supera la suma exigida para el efecto por aquella norma1. 1.2. Procedencia de la acción La acción de reparación directa es la procedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del servicio médico que se le brindó al señor Alberto Javier Niebles Cera, en el Hospital Universitario de Barranquilla, el cual se señala que fue errado. 1.3. Legitimación en la causa El señor Alberto Javier Niebles Cera está legitimado en la causa, toda vez que alega haber sido afectado con los hechos que se considera causantes del daño, por tratarse del mismo paciente, y la demandada es una entidad de derecho público. En efecto, el Hospital Universitario de Barranquilla es una Empresa Social del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. 1.4. La demanda en tiempo En el presente asunto se pretende la reparación de los daños causados al demandante como consecuencia de la presunta falla del servicio médico que le fue prestado al señor Alberto Javier Niebles Cera. Dado que la intervención quirúrgica que se considera causante del daño se le practicó el 9 de noviembre de 2003, la demanda presentada el 16 de septiembre de 2004, lo fue dentro de los

dos años previstos en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Problema jurídico 1 Para determinar la competencia, en razón de la cuantía, en este caso, debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 446 de 1998, porque el recurso de apelación se interpuso el 7 de mayo de 2008. La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 2008 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $230.750.000, esto es, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de interposición del recurso. Para ese año, el salario mínimo legal mensual era de $461.500.

Deberá resolver la Sala si las secuelas que padece el demandante por la pérdida funcional de su brazo izquierdo son imputables o no al Hospital Universitario de Barranquilla, por haberle practicado una cirugía en extremo invasiva e innecesaria.

3. Análisis de la Sala 3.1. Dado que en este caso se trata de la responsabilidad patrimonial que se imputa al Estado por la prestación del servicio médico, que la parte demandante señala que fue errado, considera la Sala procedente referirse de manera sucinta a los criterios que sobre la materia se han desarrollado en la jurisprudencia de la

Corporación. Reiteradamente ha señalado la Sala que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra tanto el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médica en sus distintos momentos y comprende

particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, así como a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo2. En relación con el acto médico propiamente dicho, las dificultades prácticas se advierten al momento de determinar la existencia de la falla en la intervención y de la relación causal. Estos asuntos aparecen desarrollado en la sentencia de la cual se extractan los párrafos que a continuación se trascriben, los cuales reitera la Sala en esta oportunidad: [L]os resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de marzo de 2011, exp. 19.797, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados

por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente. … Pero, la responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo. La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio3.

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística4, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento de la propia víctima. 3 Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111. 4 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid,

Ed. Lex Nova, 2ª.ed. 2007. Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata5. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”6, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad’7”, que permitían tenerla por establecida. De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación

médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios8. Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso. 5 Sobre el tema ver, por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112. 6 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. 7 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas

sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 8 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. La responsabilidad patrimonial por las fallas del servicio médico pueden derivarse no solo de las prácticas negligentes, descuidadas, o ajenas a la lex artis, en el momento del diagnóstico, tratamiento o intervención quirúrgica, sino también, justamente, de la ausencia de la prestación del servicio o del hecho de que el mismo se preste tardíamente. En este tipo de eventos, ha considerado la Sala que el daño que se causa es el de la pérdida de oportunidad que hubiera podido tener el paciente para obtener el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud. 3.2. Considera la Sala que las pruebas que obran en el expediente no permiten imputar el daño que padece el demandante al Hospital Universitario de Barranquilla, dado que no se probó que la atención que allí se le brindó fuera negligente o controvirtiera la lex artis. En efecto: 3.2.1. Las pruebas que obran en el expediente no dejan duda sobre las secuelas de orden funcional y estético que padece el señor Alberto Javier Niebles Cera.

Esas secuelas fueron relaciona