CE-08001-23-31-000-2004-02196-01(0467-09)-2010

PRMA DE ACTUALIZACION – Reconocimiento. Prescripción. Conteo del término / PRIMA DE ACTUALIZACION – Inclusión en la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO – Inclusión de la asignación de retiro Para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado la actora, como beneficiaria del señor Rafael Ernesto Arrunategui Andrade ya se encontraba gozando de la asignación de retiro, razón por la cual el derecho a reclamar la reliquidación de esta con la inclusión de dicha prima sólo nació a su favor a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997) que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados recibir dicha prestación. En consecuencia, los cuatro (4) años de que disponía el actor para efectuar el reclamo respectivo en vía gubernativa vencían el 24 de noviembre de 2001, y como presentó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización en el año 1998, es innegable que para esa fecha su derecho no se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción, conforme al artículo 155 del Decreto 1212 de 1990. PRIMA DE ACTUALIZACION – Reconocimiento temporal Tampoco se podrá reconocer más allá del 31 de diciembre de 1995, pues como ya se dijo la prima de actualización se creó de manera temporal para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse sino hasta este último año.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-02196-01((0467-09)

Actor: GLORIA CECILIA SANTOS DE ARRUNATEGUI

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Gloria Cecilia Santos Arrunategui en su condición de beneficiaria del Mayor ® de la Policía Nacional Rafael Ernesto Arrunategui Andrade contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 0889 del 22 de febrero de 1999 y 2812 del 6 de mayo de 1999, expedidas por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de las cuales se le negó la solicitud de reconocimiento y pago

de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro, con inclusión de este factor. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima de actualización, desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con los porcentajes establecidos en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, así como la reliquidación de su asignación de retiro con el cómputo de la prima, desde el 1° de enero de 1996 como derecho derivado de la misma, sumas éstas debidamente actualizadas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Expuso como hechos de la demanda, que devenga sustitución de la asignación de retiro cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con anterioridad al año 1992, tal como lo confirma la propia entidad demandada en las resoluciones que impugna. Sostuvo que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere la Constitución Política, expidió los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 por los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y crearon la prima de actualización para el personal en servicio activo, limitando el derecho para el personal retirado y consagrándolo sólo para quienes la devengaran en

actividad, quedando excluidos del beneficio los retirados con anterioridad al año 1992. Posteriormente, se profirieron las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, mediante las cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los decretos que excluían al personal retirado del beneficio de la prima de actualización. Conforme a lo anterior, solicitó a la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de la prima de actualización, el cual fue negado mediante los actos demandados. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 1º de octubre de 2008, declaró probada de oficio la excepción de prescripción y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda (fls. 143 – 151). Consideró que el derecho a la prima de actualización fue establecido por primera vez en el Decreto 335 de 1992 y luego en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, pero sólo para el personal en servicio activo, de manera que no podía reclamarla por ser retirado; que sólo hasta la expedición de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 del Consejo de Estado nació su derecho, pues a partir de ese momento se estableció la prima de actualización en las liquidaciones de las asignaciones de retiro y pensiones. Sin embargo, dijo que en este caso es evidente que operó el fenómeno prescriptivo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, según el

cual los derechos allí previstos prescriben en 4 años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, y que el reclamo escrito recibido por autoridad competente la interrumpe, pero sólo por un lapso igual. Que en este orden de ideas, cuando un servidor público presenta un reclamo ante la administración, además de agotar la vía gubernativa interrumpe la prescripción, pero los 4 años empiezan a contarse nuevamente desde el día siguiente a la fecha en que el actor formuló la solicitud de reconocimiento a la entidad demandada, para acudir ante la jurisdicción; que en este caso, la solicitud de reconocimiento del derecho por parte del actor fue del año 1998, y como la demanda se presentó el 4 de octubre del 2004, es evidente que ya habían transcurrido los 4 años de que habla la norma y, por ende, había operado la segunda hipótesis de prescripción extintiva. EL RECURSO DE APELACION La parte demandante apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo, argumentando las mismas razones plasmadas en la demanda. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora GLORIA CECILIA SANTOS ARRUNATEGUI, en su condición de beneficiaria del Mayor ® de la Policía Nacional Rafael Ernesto Arrunategui Andrade, a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones

0889 del 22 de febrero de 1999 y 2812 del 6 de mayo de 1999 (fls. 9 - 13) por medio de las cuales el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización. El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, en el caso sub júdice operó el fenómeno de la prescripción del derecho, teniendo en cuenta que entre la fecha en que se formuló la solicitud (1998) y el día en que se presentó la demanda ante esta jurisdicción (4 de octubre de 2004) transcurrieron más de cuatro (4) años. Respecto de la prescripción de los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de Oficiales de la Policía Nacional, el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, dispuso que estos prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles y estableció que: “Los derechos consagradas en este estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. (Se destaca). En tales condiciones, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre del mismo año, proferidas dentro de los

expedientes números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simple, declaró la nulidad parcial de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” insertas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la prima de actualización. La prima de actualización, cuyo reconocimiento reclama la demandante, fue prevista en el Decreto 335 de 1992 y en las normas subsiguientes a que se ha hecho referencia, para los oficiales en servicio activo en los grados allí indicados. Como el señor Rafael Ernesto Arrunategui Andrade ostentaba la calidad de Mayor ® no podía predicar su exigibilidad, de ahí que no desplegó la actividad tendiente a lograr su pago. En otros términos, al haber sido concebida dicha prima a favor de los oficiales y suboficiales en servicio activo, existía un obstáculo de orden legal que no permitía afirmar la exigibilidad del derecho para los oficiales y suboficiales en situación de retiro, ella (la exigibilidad) sólo tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se hizo referencia

anteriormente. En el caso concreto, para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado la actora, como beneficiaria del señor Rafael Ernesto Arrunategui Andrade ya se encontraba gozando de la asignación de retiro, razón por la cual el derecho a reclamar la reliquidación de esta con la inclusión de dicha prima sólo nació a su favor a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997) que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados recibir dicha prestación. En consecuencia, los cuatro (4) años de que disponía el actor para efectuar el reclamo respectivo en vía gubernativa vencían el 24 de noviembre de 2001, y como presentó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización en el año 1998, es innegable que para esa fecha su derecho no se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción, conforme al artículo 155 del Decreto 1212 de 1990. En consecuencia, la sentencia deberá revocarse para en su lugar acceder a las pretensiones de demanda, ordenando el reconocimiento y pago de dicha prestación por el lapso transcurrido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995. Se denegará el reconocimiento por el lapso comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1992, con fundamento en la sentencia del 13 de diciembre de 2002, de la Sala Plena de esta Corporación, con

ponencia del Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, en cuanto señaló: “Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Prospera, entonces, el primer cargo. Se infirmará en este aspecto la sentencia, y en su lugar, se revocará la del Tribunal para reconocer al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro, por efecto de la prima de actualización, entre el 1° de enero de 1993 y el 16 de abril de 1994, derecho que no se extinguió por prescripción. Y no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. De la misma forma, tampoco se podrá reconocer más allá del 31 de diciembre de 1995, pues como ya se dijo la prima de actualización se creó de

manera temporal para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse sino hasta este último año. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora GLORIA CECILIA SANTOS ARRUNATEGUI en su condición de beneficiaria del Mayor ® de la Policía Nacional Rafael Ernesto Arrunategui Andrade. En su lugar, SE DISPONE: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 0889 del 22 de febrero de 1999 y 2812 del 6 de mayo de 1999, expedidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que denegaron la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización formulada por la señora GLORIA CECILIA SANTOS ARRUNATEGUI en su condición de beneficiaria del Mayor ® de la Policía Nacional Rafael Ernesto Arrunategui Andrade. ORDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL reconocer y pagar a la señora GLORIA CECILIA SANTOS ARRUNATEGUI en su condición de beneficiaria del Mayor ® de la Policía Nacional Rafael Ernesto Arrunategui Andrade, la prima de actualización a que

tiene derecho por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995, atendiendo al grado que ostentaba al momento del retiro. Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de la prestación desde el 1º de enero de 1993 hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, comenzando por la que se devengaba a enero de 1993, y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

(EN COMISIÓN)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO