CE-08001-23-31-000-2004-0525-01(3465)-2004

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia de suspensión provisional. Diferencia entre elección y nombramiento / COINCIDENCIA DE PERIODOS - Presupuestos para que se configure inhabilidad. Diferencia entre elección y nombramiento / INCOMPATIBILIDAD DE EDIL - Vigencia. Efectos de la renuncia antes de la posesión / INHABILIDAD DE ALCALDE LOCAL - Requisitos para que se configure por coincidencia de periodos El Tribunal de primera instancia decretó la suspensión provisional del acto acusado, porque encontró acreditados mediante documentos públicos que la señora María Helena Esparza Sánchez había sido elegida Edil de la Junta Administradora de la Localidad Norte - Centro Histórico del Distrito de Barranquilla para el periodo 2004-2007, y que renunció a dicho cargo el 14 de enero de 2004, incurriendo en manifiesta violación del artículo 179.8 de la Constitución Política y de los artículos 39 de la Ley 734 de 2002 y 46 de la Ley 617 de 2000, dado que no habían transcurrido 6 meses entre la fecha de la renuncia de la demandada al cargo de Edil y su nombramiento como Alcaldesa Local del Norte y Centro Histórico de Barranquilla. La Sala no comparte la apreciación del Tribunal, y por el contrario, considera que en este caso no están dadas las condiciones que señala el artículo 152.2 del Código Contencioso Administrativo, que hacen procedente la suspensión provisional del acto acusado, por lo siguiente: se deduce de los hechos de la demanda que no se puede afirmar categóricamente que el acto demandado infringe en forma manifiesta el artículo 179 numeral 8 de la

Constitución Política, por cuanto la norma constitucional invocada como directa y manifiestamente infringida es de carácter restrictivo, dado que establece la prohibición de que una persona sea elegida para mas de una Corporación o cargo público cuando los periodos son coincidentes, y para determinar la validez de su aplicación analógica en casos como el presente, en que no se está frente a una elección sino a un nombramiento, es necesario acudir a análisis mas complejos que la simple confrontación; el asunto por lo tanto solo puede ser dilucidado en la sentencia y no en esta etapa procesal. El análisis resulta complejo además por el hecho de que la demandada presentó renuncia al cargo de edil, un día antes de que se posesionara la Junta Administradora de la localidad Norte Centro Histórico de Barranquilla, es decir que no ejerció dicha investidura; la incidencia de esta circunstancia frente al cargo de nulidad del acto de nombramiento debe ser evaluada, pero no es procedente en esta etapa proceso en que el análisis jurídico no puede ir mas allá de la simple confrontación de la norma superior con el acto cuestionado, y en su caso, con los hechos que se demuestren mediante documentos públicos aducidos con la demanda. De otro lado la invocación de las normas legales que establecen las incompatibilidades de los ediles, durante el periodo para el cual fueron elegidos, o seis meses adicionales a la fecha de su renuncia, si el tiempo que faltare para completar el periodo fuere superior, como directamente infringidas por el acto acusado, tampoco justifica la medida provisional decretada por el Tribunal, porque, las incompatibilidades son

prohibiciones para quien desempeña función pública, de acumular cargos oficiales o privados u otras actividades para, de ese modo, asegurar el ejercicio regular de aquella, cuya violación es sancionable disciplinariamente, pero no conllevan, por sí mismas, la anulación de una elección o nombramiento; de manera que no se puede resolver sobre la legalidad del acto de nombramiento acusado sin antes profundizar alrededor de dicha posición jurisprudencial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D. C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 08001-23-31-000-2004-0525-01(3465)

Actor: MARCIO ALFREDO MELGOSA TORRADO Y OTRO

Demandado: ALCALDE DE LA LOCALIDAD NORTE Y CENTRO HISTÓRICO DE CARTAGENA Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto del 27 de abril de 2004 del Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto decretó la suspensión provisional del Artículo Primero del Decreto 126 del 15 de marzo de 2004, del Alcalde del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, por el cual se designó a la señora María Helena Esparza Sánchez como Alcaldesa de la localidad Norte y Centro Histórico de la ciudad, para el periodo 2004-2007.

I. 1° Los ciudadanos Marcio Alfredo Melgosa Torrado y Fernando Roca Paulsen,

actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demandan ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del Artículo Primero del Decreto 126 del 15 de marzo de 2004, expedido por el Alcalde Distrital de Barranquilla, por el cual se designó a la señora María Helena Esparza Sánchez como Alcaldesa de la localidad Norte y Centro Histórico de la ciudad, para el periodo 2004-2007. 2° En capítulo especial de la demanda solicitan que se decrete la suspensión provisional del acto acusado, por violar ostensiblemente las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - El artículo 179 numeral 8 de la Constitución Política, modificado por el artículo 10 del Acto Legislativo No. 01 de 2003, según el cual nadie puede ser elegido para mas de una corporación o cargo publico ni para una corporación o un cargo si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente, sin que la renuncia a uno de ellos elimine la inhabilidad, porque la señora Esparza Sánchez, al ser elegida edil de la localidad Norte - Centro Histórico el día 26 de octubre de 2003 no podía aspirar al cargo de Alcalde Local por coincidir los periodos en el tiempo, sin que la renuncia a este último cargo elimine la inhabilidad consagrada en la Constitución. - Los artículos 39 de la Ley 734 de 2002 y 127 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 46 de la Ley 617 de 2000, en cuanto prohíben a los miembros de las Juntas Administradoras Locales, intervenir en nombre propio o ajeno, en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los

cuales tenga interés el municipio o sus organismos en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el periodo, o en caso de renuncia, durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior, porque en el asunto que origina la solicitud, la señora Esparza Sánchez presentó su renuncia como edil el 14 de enero de 2004 y se inscribió como candidata al cargo de Alcalde Local pocos días después, siendo designada como Alcaldesa el 15 de marzo siguiente, por lo cual es ostensible y de bulto la violación de los citados preceptos legales. 3° El Tribunal Administrativo del Atlántico, en auto del 27 de abril de 2004 (folio 200), admitió la demanda y decidió suspender provisionalmente los efectos del acto demandado, porque encontró acreditados mediante documentos públicos que la señora María Helena Esparza Sánchez había sido elegida Edil de la Junta Administradora de la Localidad Norte - Centro Histórico del Distrito de Barranquilla para el periodo 2004-2007, y que renunció a dicho cargo el 14 de enero de 2004, incurriendo en la “incompatibilidad” establecida en el artículo 179-8 de la Constitución Política. Anota el Tribunal que aún en el evento de que la renuncia hubiese sido aceptada en la misma fecha en que se presentó, la incompatibilidad habría subsistido al menos hasta el 14 de julio de 2004, conforme a los artículos 39 de la Ley 734 de 2002 y 127 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 46 de la Ley 617 de

2000. 4° La demandada, actuando mediante apoderado, solicita que se revoque el punto segundo de la providencia del Tribunal, arguyendo los siguientes motivos:

a. La norma no es aplicable al caso planteado en la demanda, porque la prohibición establecida en el artículo 179 numeral 8 de la Constitución Política no comprende aquellos cargos o posiciones que no son de elección sino de designación o nombramiento, y esta distinción no corresponde a un mero ejercicio de exegética gramatical sino a una seria distinción legal y administrativa, porque una cosa son los cargos de elección y otra los de designación o nombramiento, y si como es ostensible, la norma invocada no se refiere a esta segunda categoría de cargos, al intérprete no le es dado incluirla en la prohibición, advirtiendo además, que tratándose de una norma prohibitiva, su interpretación no puede extenderse por analogía a otros casos no previstos en ella. b. Además de aplicar una norma que no era pertinente para el caso, el Tribunal consideró de manera incompleta otras dos normas, a saber, el artículo 39 de la Ley 734 de 2002, que en nada compromete la legalidad del acto demandado, y el artículo 46 de la Ley 617 del mismo año, del cual solo menciona el primer inciso para ocultar que en el segundo se dice que los Ediles se someten al régimen de incompatibilidades “a partir de la posesión”, por lo cual debió el Tribunal analizar si dicha restricción era aplicable al caso de la demandada, que renunció sin que hubiera iniciado el ejercicio de su función de Edil. c. Hubo un indebido tratamiento del tema de las inhabilidades e

incompatibilidades y en la aplicación de unas y otras por extensión, aplicando normas sobre incompatibilidades (artículos 39 de la Ley 734 de 2002 y 127 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 46 de la Ley 617 de 2000) para esclarecer la supuesta violación ostensible de una norma constitucional que consagra una inhabilidad (articulo 179 numeral 8). 5º El representante judicial de la Alcaldía Distrital de Barranquilla recurre contra la providencia que suspende provisionalmente el acto de elección demandado, con los siguientes argumentos: a. La designación de la Alcaldesa Menor cuestionada fue el resultado de dos etapas administrativas, la primera de las cuales tiene por objeto la elección de una terna por parte de los ediles de la localidad, con base en la lista de aspirantes inscritos, y la segunda, la designación por el Alcalde a partir de la terna presentada por la Junta Administradora Local. b. Resulta sorprendente que siendo los demandantes ediles de la localidad, y por tanto partícipes del proceso de postulación de los candidatos, demanden esa postulación, que sería el acto sobre el cual debe recaer el cargo de nulidad, teniendo en cuenta el artículo 229 del C.C.A. c.. Las normas invocadas como infringidas, como fundamento de la suspensión provisional, debieron ser confrontadas con el acto administrativo por el cual la Junta Administradora Local constituyó la terna, que obra a folio 25 del expediente, que es “el acto por medio del cual la elección se declaró”, y por lo tanto el acto que debió demandarse, dado que el vicio de inconstitucionalidad que perciben los

demandantes y los Magistrados del Tribunal no se generó como consecuencia de la designación hecha por el Alcalde Mayor de Barranquilla sino de la conformación de la terna. II.

Para resolver la Sala considera: 1º.- El artículo 152-2 del C.C.A. dispone: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los

siguientes requisitos: …. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. …” En virtud de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, éstos solamente pueden ser suspendidos o anulados por el juez contencioso, y la suspensión provisional, autorizada por el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, es una medida excepcional que debe surgir de una desprevenida comparación del acto acusado con la norma jurídica invocada, si es asunto de puro derecho, y, además, con los documentos públicos aducidos por el actor en su solicitud, cuando hay hechos que probar. De esa confrontación directa entre el precepto de derecho, el acto administrativo y la prueba documental, si ésta fuere necesaria, debe aflorar sin necesidad de detenidos análisis, es decir, por simple comparación, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior, como ordena la ley y lo ha reiterado la jurisprudencia. También ha sido reiterado el criterio de esta Corporación en el sentido de que la

atribución otorgada a esta jurisdicción por el artículo 238 de la Constitución Política, para suspender provisionalmente los actos administrativos susceptibles de impugnación, es de aplicación excepcional, en los estrictos términos de la ley, para aquellos casos en que la violación de la norma superior invocada es manifiesta, notoria, ostensible, que salta a la vista; lo cual conduce igualmente a afirmar que para decretarla el juez debe tener certeza de la infracción legal sin necesidad de acudir a análisis jurídicos complejos. 2º El Tribunal de primera instancia decretó la suspensión provisional del acto acusado, porque encontró acreditados mediante documentos públicos que la señora María Helena Esparza Sánchez había sido elegida Edil de la Junta Administradora de la Localidad Norte - Centro Histórico del Distrito de Barranquilla para el periodo 2004-2007, y que renunció a dicho cargo el 14 de enero de 2004, incurriendo en manifiesta violación del artículo 179 numeral 8 de la Constitución Política y de los artículos 39 de la Ley 734 de 2002 y 46 de la Ley 617 de 2000, dado que no habían transcurrido 6 meses entre la fecha de la renuncia de la demandada al cargo de Edil y su nombramiento como Alcaldesa Local del Norte y Centro Histórico de Barranquilla. 3º La Sala no comparte la apreciación del Tribunal, y por el contrario, considera que en este caso no están dadas las condiciones que señala el artículo 152-2 del C.C.A., que hacen procedente la suspensión provisional del acto acusado, por lo

siguiente: a) Las normas señaladas como directamente infringida por el acto demandado son los artículos 179 numeral 8 de la Constitución Política, modificado por el artículo 10º del Acto Legislativo 01 de 2003, 39 de la Ley 734 de 2002 y 125 de la Ley 134 de 1996, modificado por el artículo 46 de la Ley 617 de 2000, que disponen: Constitución Política “Artículo 179. … “8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad”. (se resalta) Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) “ARTÍCULO 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) ....” Ley 136 de 1994 “ARTÍCULO 127. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. (modificado por el artículo 46 de la Ley 617 de 2000) Las incompatibilidades de los miembros de

juntas administradoras locales municipales y distritales tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de miembro de junta administradora local, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”. b) Los siguientes hechos constan en documentos públicos aportados con la demanda: - La demandada fue elegida miembro de la Junta Administradora Local - JAL de la localidad Norte Centro Histórico del Distrito de Barranquilla, para el periodo 2004 a 2007, en las elecciones que tuvieron lugar el 26 de octubre de 2003 (folio 15); - Presentó renuncia a su cargo de elección popular, ante la Registraduría Especial del Distrito de Barranquilla, el 14 de enero de 2004, un día antes de la posesión de la Junta Administradora Local (folio 19); - Se inscribió como candidata a Alcalde Local del Norte Centro Histórico, ante la Junta Administradora Local, el 16 de febrero de 2004; fue elegida por dicha junta para formar parte integrante de la terna y finalmente designada para el cargo por Decreto 126 del 15 de marzo de 2004 del Alcalde Distrital de Barranquilla (folio 28). c) Se deduce de los anteriores hechos que no se puede afirmar categóricamente que el acto demandado infringe en forma manifiesta el artículo 179 numeral 8 de la Constitución Política, por cuanto la norma constitucional invocada como directa y

manifiestamente infringida es de carácter restrictivo, dado que establece la prohibición de que una persona sea elegida para mas de una Corporación o cargo público cuando los periodos son coincidentes, y para determinar la validez de su aplicación analógica en casos como el presente, en que no se está frente a una elección sino a un nombramiento, es necesario acudir a análisis mas complejos que la simple confrontación; el asunto por lo tanto solo puede ser dilucidado en la sentencia y no en esta etapa procesal. d) El análisis resulta complejo además por el hecho de que la demandada presentó renuncia al cargo de edil, un día antes de que se posesionara la Junta Administradora de la localidad Norte Centro Histórico de Barranquilla, es decir que no ejerció dicha investidura; la incidencia de esta circunstancia frente al cargo de nulidad del acto de nombramiento debe ser evaluada, pero no es procedente en esta etapa proceso en que el análisis jurídico no puede ir mas allá de la simple confrontación de la norma superior con el acto cuestionado, y en su caso, con los hechos que se demuestren mediante documentos públicos aducidos con la demanda. e) La invocación de las normas legales que establecen las incompatibilidades de los ediles, durante el periodo para el cual fueron elegidos, o seis (6) meses adicionales a la fecha de su renuncia, si el tiempo que faltare para completar el periodo fuere superior, como directamente infringidas por el acto acusado, tampoco justifica la medida provisional decretada por el Tribunal, porque como lo ha reiterado esta Corporación1, las incompatibilidades son prohibiciones para

quien desempeña función pública, de acumular cargos oficiales o privados u otras actividades para, de ese modo, asegurar el ejercicio regular de aquella, cuya violación es sancionable disciplinariamente, pero no conllevan, por sí mismas, la anulación de una elección o nombramiento; de manera que no se puede resolver sobre la legalidad del acto de nombramiento acusado sin antes profundizar 1 Como por ejemplo las sentencias del 19 de enero, 26 de febrero y 1° de marzo de 1996, del 3 de marzo de 1998 y del 30 de noviembre de 2001, Expedientes 1490, 1513, 1529, 1952 y 2721, y concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 29 de abril de 1998, Rad. 1097. alrededor de dicha posición jurisprudencial; de otra parte, la simple confrontación del acto de nombramiento con las normas invocadas, no permite inferir prima facie, la incompatibilidad invocada. La definición de los aspectos indicados requiere un análisis mas complejo, que debe ser avocado en la sentencia. De lo expuesto se desprende que la solicitud de suspensión provisional que se examina no es procedente porque la violación de las normas superiores invocadas no es manifiesta y ostensible, ni surge prima facie de la simple confrontación del acto acusado con las normas superiores invocadas, como lo exige el artículo 1522 del C.C.A. En consecuencia habrá que revocar la providencia impugnada, por la cual se accedió a ella, para en su lugar negar la suspensión provisional del acto demandado. IV.

En mérito de lo expuesto se resuelve: Revócase el punto Segundo del auto del 27 de abril de 2004 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por el cual se suspendieron provisionalmente los efectos del artículo primero del Decreto 126 de 2004 del Alcalde Distrital de Barranquilla, y en su lugar se niega dicha suspensión. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE,

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario