CE-08001-23-31-000-2004-0588-01(AC)-2004

ACCION DE TUTELA - Inexistencia de vulneración al derecho de asociación sindical. Negativa de permiso por razones del servicio / PERMISO SINDICAL - Requisitos de procedencia. Marco jurisprudencial / DERECHO A LA ASOCACIÓN SINDICAL - Inexistencia de vulneración. No concesión de permiso sindical / DAÑO CONSUMADO - Concepto. Improcedencia de la tutela En cuanto al derecho fundamental de asociación sindical que el actor encuentra vulnerado debido a que el Ministerio de Defensa no concedió los permisos sindicales para el total de los días necesarios, se negará la protección por las razones que a continuación se explican. Para el señor Charris Amador el otorgamiento de los permisos sindicales mensuales sólo por 2 días afecta gravemente el desarrollo de sus actividades como dirigente de Asodefensa y le genera un perjuicio irremediable, principalmente en cuanto a la negación de los permisos solicitados para el mes de enero de 2004. La Sala precisa que en relación con los permisos negados en el mes de enero de 2004 se ha presentado el fenómeno de daño consumado, al que se refiere el numeral cuarto del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que hace improcedente la acción de tutela instaurada. Sin embargo, la inconformidad del actor no se limita a lo acontecido en enero del año en curso, sino también a que en adelante los permisos han sido concedidos por el mismo número de días, cuando la solicitud había sido presentada para obtener licencia por todos los jueves y viernes de cada mes. En reiterados pronunciamientos la Corte Constitucional ha advertido sobre la importancia de los permisos sindicales, por ser una de las garantías que les

permite a los miembros de las organizaciones sindicales el adecuado cumplimiento y desarrollo de la actividad sindical, precisando al paso que aquéllos no podrán alterar en forma grave las actividades del empleador. También resaltó el Alto Tribunal que la no concesión de los permisos constituye una clara limitación o vulneración al ejercicio del derecho de asociación sindical, cuando ello afecte o impida el normal funcionamiento de la organización. De conformidad con este marco jurisprudencial, los permisos sindicales pueden ser negados o concedidos parcialmente siempre que medie una circunstancia objetiva, razonable y comprobada de que la ausencia del servidor público sindicalizado perjudicará el normal desarrollo de las actividades de la entidad a la que pertenece. Pues bien, la decisión adoptada por la autoridad demandada tiene fundamento en el concepto de la unidad militar para la que trabaja el actor, con el que se demuestra que la labor que él desempeña requiere la prestación diaria de sus servicios, circunstancia que para la Sala constituye una razón válida para conceder los permisos por menos días que los solicitados, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que fue anteriormente explicado. El derecho de asociación sindical, entonces, no ha sido vulnerado al actor por parte del Ministerio de Defensa, pues los permisos fueron concedidos atendiendo a la necesidad del servicio que es prestado por aquél en la Fuerza Aérea, y que los días otorgados permiten al actor desempeñar su actividad sindical en forma permanente todos los meses, razón por la que se niega el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 08001-23-31-000-2004-0588-01(AC)

Actor: WILMER DE JESÚS CHARRIS AMADOR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 28 de mayo de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la tutela solicitada.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito presentado el 13 de mayo a la Oficina Judicial de Barranquilla con destino al Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 1 a 4), el señor Wilmer de Jesús Charris Amador, en calidad de directivo de la Asociación Sindical de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares, Policía Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas “Asodefensa”, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, la asociación sindical y el debido proceso, que considera vulnerados por la autoridad demandada al haber negado el permiso sindical para el total de los días que fueron solicitados.

Para sustentar el pretendido amparo, el actor narró los siguientes hechos: a) Manifestó ser miembro de la junta directiva de la Asociación Sindical de

Servidores Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas “Asodefensa”. b) Con el oficio No. 05946 del 16 de diciembre de 2003, la asociación solicitó los permisos sindicales para enero de 2004, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2º del Decreto 2813 de 2000. c) La Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional negó el permiso en los días para los que había sido pedido, mediante oficio No. 18866 MDJPO-973 del 7 de enero de 2004, acto que el actor asegura haber sido expedido con base en los conceptos previos de cada militar o policial, y que considera ilegal, creador de una grave afectación de las actividades programadas por la asociación, y desconocedor de lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia T-502 de 1998. d) Contra la decisión negativa del permiso la asociación interpuso los recursos de reposición y el de apelación en subsidio, el primero de los cuales fue resuelto en el oficio No. 324 MDJPO-973 del 16 de enero de 2002 (sic), confirmado la decisión impugnada, sin estudiar el fondo del asunto y con clara violación del derecho de defensa. e) El permiso irremediable fue descrito por el actor, así: “si se pierden determinados días de actividad sindical, ya no será posible volver el tiempo atrás para hacer en ese mismo tiempo lo que se dejó de realizar.” (fl. 3). f) Finalmente, el actor aclaró que en el evento en que se instaurara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que niegan o conceden

permisos sindicales todos los meses, no sería posible disfrutar de éstos en forma concertada, debido a la demora de los procesos de ésa naturaleza.

3. Intervención de la autoridad demandada El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa se pronunció sobre los hechos y las pretensiones del actor (fls. 34 a 38), negando las afirmaciones relacionadas con la negación de permisos, pues aseguró que a la asociación a la cual pertenece el señor Charris Amador le han sido concedido permisos durante el presente año por un total de 1607 días, y que particularmente para el mes de enero de ésta anualidad el permiso fue otorgado a 132 servidores públicos para 886 días.

Señaló también que el reconocimiento de los permisos sindicales, cuya evaluación corresponde a la Secretaría General del Ministerio de Defensa “es el reflejo de las necesidades contenidas en los conceptos emitidos por cada uno de los responsables del servicio interesado con la ausencia del trabajador sindicalizado” (fl. 35), razón por la cual –anotó- otorgar tales permisos depende de la necesidad de prestación del servicio del servidor sindicalizado, en los términos del artículo 2º del Decreto 1792 de 2000. En el mismo sentido, explicó que la situación descrita no constituye un perjuicio irremediable porque, de existir, el actor hubiera intentado la acción en enero cuando se configuró la supuesta vulneración de derechos fundamentales y, además, porque en lo corrido del año le han sido concedidos los permisos solicitados. Finalmente, manifestó que el derecho de asociación sindical no fue desconocido por cuanto el permiso fue otorgado con las limitaciones que impone la necesidad

de la administración respecto de la prestación del servicio; en relación con el derecho fundamental al debido proceso indicó que no había sido vulnerado en razón a que las inconformidades de la asociación frente a la negativa del permiso fueron resueltas, y en lo que atañe al derecho fundamental a la igualdad sostuvo el mismo planteamiento porque las necesidades de cada unidad militar son distintas.

3. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 28 de mayo de 2004 (fls. 78 a 88), negó la tutela solicitada por el actor, por estimar el permiso fue concedido sólo para los días 15 y 29 de enero de 2004 de los 8 que se pretendían en la solicitud, teniendo en cuenta el demandado el concepto de la unidad militar donde labora el actor, esto es, la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, según la cual éste desempeña un cargo administrativo con “responsabilidad de alto grado” que demanda la necesidad de su servicio. Al respecto, el tribunal de instancia consideró que los permisos concedidos por 2 días al mes eran suficientes para desarrollar sus actividades sindicales.

Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre limitación de permisos sindicales (T-322 y 502 de 1998), el a quo señaló que: “El permiso sindical constituye una garantía del derecho de asociación sindical, y para ser concedido debe mediar una razonabilidad y una proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y los días en que puede ser concedido, a fin de que no afecte el normal funcionamiento y el servicio que presta la entidad para la que labora el accionante.” (fl. 86).

4. La impugnación Las razones expuestas por el actor para fundamentar la impugnación contra la decisión de instancia son, básicamente, las mismas que fueron esbozadas en la petición de amparo, precisando en esta oportunidad que los días de permiso concedidos no son suficientes para desarrollar la amplia labor sindical que le corresponde como presidente de la asociación en la seccional del Departamento del Atlántico.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

De igual forma, el artículo 4° del Decreto 1232 de 2000, prevé que los reglamentos internos de las Altas Corporaciones podrán determinar que los asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela sean resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, precepto concordante con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003 del Consejo de Estado.

2. Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por ciertos particulares, caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad.

También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por

las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, aún siendo el caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio por cuanto el actor se encuentra sufriendo un perjuicio irremediable. Por ello, cuando se ejerza esta acción, la actividad del juez de tutela debe primero encaminarse a determinar si existe un medio alternativo idóneo y eficaz de defensa judicial y, en caso de no haberlo, deberá entrar a establecer si existió o no la alegada violación de derechos fundamentales y si hay lugar a su amparo.

3. El asunto bajo análisis El impugnante solicita que se revoque la decisión de instancia para que, en lugar de lo resuelto por el a quo, se acceda al amparo solicitado y se ordene a la autoridad demandada que conceda el permiso sindical a la asociación a la que él pertenece en los días para los que expresamente se pidió.

El tribunal de instancia negó la tutela en relación con el derecho fundamental de asociación sindical, por considerar que la negativa del permiso para el total de los días solicitados obedecía al concepto de la unidad militar en la que laboraba el actor, la cual manifestó que éste ostentaba un cargo de alta responsabilidad que requería la prestación de sus servicios en forma permanente. Lo propio sucedió frente a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Ahora bien, la Sala considera que no hay lugar al amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor. En relación con el derecho a la igualdad, no aparece expuesto en el proceso ni mucho menos acreditado, ningún caso

similar al presente en el que la entidad demandada hubiera accedido a algún permiso solicitado por alguna asociación sindical que se encontrara en las mismas condiciones que Asodefensa. Por lo tanto, no es posible establecer que el Ministerio de Defensa atendiera a criterios distintos de la necesidad del servicio para conceder los permisos, al resolver las peticiones de otras asociaciones que también requirieran licencias para varios días cada mes. Como quiera que para comprobar la vulneración o amenaza del derecho fundamental a la igualdad se requiere confrontar la situación fáctica del caso concreto con otros casos de personas en circunstancias afines a las que el actor asegura encontrarse, y que en este asunto no existen tales escenarios, se niega la protección solicitada frente a dicho precepto. A la misma conclusión se llega en relación con el amparo del derecho fundamental al debido proceso, pues éste garantiza que las personas involucradas en un trámite judicial o administrativo tengan la posibilidad de defender sus intereses en cuanto al señalamiento expreso de sus derechos y obligaciones dentro del mismo, así como también de los recursos con los que cuenta para impugnar las decisiones y, en este caso, la asociación a la que pertenece el actor interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el acto por medio del cual el Ministerio de Defensa negó el permiso solicitado, el primero de los cuales fue resuelto oportunamente, mientras que el segundo no lo fue por ser improcedente, de acuerdo con lo normado en el inciso segundo del numeral segundo del artículo 50 del C.C.A.1 De tal forma, se observa que hubo respeto al debido proceso por parte de la autoridad demandada al tramitar la impugnación presentada por Asodefensa

contra el acto que negó el permiso sindical en los términos en que había sido solicitado y, por lo tanto, se niega el amparo de ése derecho fundamental. Finalmente, en cuanto al derecho fundamental de asociación sindical que el actor encuentra vulnerado debido a que el Ministerio de Defensa no concedió los permisos sindicales para el total de los días necesarios, también se negará la protección por las razones que a continuación se explican. Para el señor Charris Amador el otorgamiento de los permisos sindicales mensuales sólo por 2 días afecta gravemente el desarrollo de sus actividades como dirigente de Asodefensa y le genera un perjuicio irremediable, principalmente en cuanto a la negación de los permisos solicitados para el mes de enero de 2004. La Sala precisa que en relación con los permisos negados en el mes de enero de 2004 se ha presentado el fenómeno de daño consumado, al que se refiere el numeral cuarto del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que hace improcedente la acción de tutela instaurada. Sin embargo, la inconformidad del actor no se limita a lo acontecido en enero del año en curso, sino también a que en adelante los permisos han sido concedidos 1 “No habrá apelación de las decisiones de los ministros…”. por el mismo número de días, cuando la solicitud había sido presentada para obtener licencia por todos los jueves y viernes de cada mes. A pesar de que sólo existe prueba de ésa circunstancia frente a los meses de enero y febrero de 2004 (fls. 9 a 13 y 70 a 73), se analizará la legalidad en la limitación de los permisos sindicales para efectos de determinar si la autoridad

demandada debe conceder tales permisos para el total de los días que fueron solicitados por Asodefensa, particularmente para el actor. En reiterados pronunciamientos la Corte Constitucional ha advertido sobre la importancia de los permisos sindicales, por ser una de las garantías que les permite a los miembros de las organizaciones sindicales el adecuado cumplimiento y desarrollo de la actividad sindical, precisando al paso que aquéllos no podrán alterar en forma grave las actividades del empleador. También resaltó el Alto Tribunal que la no concesión de los permisos constituye una clara limitación o vulneración al ejercicio del derecho de asociación sindical, cuando ello afecte o impida el normal funcionamiento de la organización.2 En cuanto a la limitación de los permisos sindicales, la Corte señaló lo siguiente: “El hecho mismo de la representación sindical, hace necesario que, en ejercicio de ésta, ciertos derechos que se imponen a los servidores públicos, no puedan cumplirse en forma absoluta. La utilización en forma equitativa de parte del tiempo ‘reglamentario de trabajo’ por un directivo sindical que, a su vez es servidor público, para el ejercicio de la labor sindical a ellos encomendada, cuando así se requiera para el normal funcionamiento de la organización sindical que representa, es consecuencia inmediata del ejercicio del derecho fundamental de asociación sindical y como tal, objeto de protección y respeto. No puede argumentarse que el uso de estos permisos constituye, por sí solo, en un desconocimiento de algunos de los deberes que la Constitución y el legislador expresamente han fijado a quienes prestan sus servicios al Estado, a efectos de negar su concesión. En consecuencia, sólo se puede denegar o limitar un permiso sindical en el caso de los

servidores públicos, cuando se demuestre que con la ausencia del servidor público, se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que ello sea superable de otra manera distinta a la negación del permiso en cuestión.”3 Según la citada jurisprudencia constitucional, la afectación del funcionamiento de la entidad a la que pertenece el directivo sindical debe ser suficientemente motivada, “a fin de que se conozcan las razones que llevan al nominador a considerar que la concesión de un permiso sindical determinado y no en abstracto, atenta contra el servicio que preste el ente correspondiente, al no existir forma alguna de suplir la ausencia del correspondiente servidor público.”4 2 Sobre el particular véase, entre otras, la sentencia T-322 de 1998, de la Corte Constitucional. 3 Corte Constitucional, sentencia T-502 de 1998. 4 Ibídem. De conformidad con el marco jurisprudencial que antecede, los permisos sindicales pueden ser negados o concedidos parcialmente siempre que medie una circunstancia objetiva, razonable y comprobada de que la ausencia del servidor público sindicalizado perjudicará el normal desarrollo de las actividades de la entidad a la que pertenece. Descendiendo al caso concreto, la solicitud formulada por la presidenta de Asodefensa fechada 16 de diciembre de 2003 (fls. 5 a 8), estaba dirigida a obtener permisos sindicales para todos los jueves y viernes del año 2004 a favor de una serie de servidores de las diferentes unidades militares, entre ellos el actor, quien pertenece a la Fuerza Aérea en el distrito de Barranquilla.

La Secretaría General del Ministerio de Defensa resolvió la petición mediante oficio 18866-MDJPO-973 del 31 de diciembre de 2003 (fls. 9 a 13); particularmente para el actor, dicha autoridad concedió el permiso para enero de 2004 los días 15 y 29, lo cual dijo haber tenido sustento en el concepto del 29 de diciembre de 2003 del Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea. En el mencionado concepto (fls. 61 a 67), en lo que tiene que ver con el actor, aquél funcionario manifestó que al señor Charris Amador debía concedérsele permiso solamente para los días 15 y 29 de enero de 2004, “en atención a que el cargo desempeñado por el funcionario como Auxiliar Contable del Almacén Misceláneos posee una responsabilidad de alto grado en la rendición del sistema contable del estado del almacén, debe realizar en forma diaria la cuenta fiscal del Departamento de Presupuesto y Finanzas, elaborar legalizaciones de ordenes (sic) de alta de los elementos adquiridos con cargo al presupuesto asignado a la unidad por parte del Estado, efectuar en forma diaria la actualización y arqueo de las cuentas fiscales del almacén…” (fl. 64). Pues bien, la decisión adoptada por la autoridad demandada tiene fundamento en el concepto de la unidad militar para la que trabaja el actor, con el que se demuestra que la labor que él desempeña requiere la prestación diaria de sus servicios, circunstancia que para la Sala constituye una razón válida para conceder los permisos por menos días que los solicitados, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que fue anteriormente explicado.

Además, el actor no alegó en la demanda ni mucho menos demostró que dicho concepto fuera desproporcionado o irracional, es decir, no explicó en forma detallada y concreta las actividades que era imposible desempeñar con sólo dos días de permiso, lo cual impide establecer que los días concedidos no fueran suficientes para desarrollar sus funciones como dirigente sindical. El derecho de asociación sindical, entonces, no ha sido vulnerado al actor por parte del Ministerio de Defensa, pues los permisos fueron concedidos atendiendo a la necesidad del servicio que es prestado por aquél en la Fuerza Aérea, y que los días otorgados permiten al actor desempeñar su actividad sindical en forma permanente todos los meses, razón por la que se niega el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 28 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, el día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31, numeral 2°, del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA