CE-08001-23-31-000-2005-01087-01(AC)-2005

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA – La restricción para contratar respecto de deudores morosos resulta razonable / CONTRATISTA PARTICULAR – La limitación para contratar de la Ley 901 de 2004 consulta el interés público para protección del erario / BASE DE DATOS EN ENTIDADES PUBLICAS – Es el medio para hacer efectivo el control para contratar con el Estado Alega el demandante en tutela que debe inaplicarse el artículo 2 de la Ley 901 de 2004 porque dicha disposición debió ser tramitada por el procedimiento propio de las leyes estatutarias y lo fue por el de las ordinarias, a pesar de comprometer el derecho constitucional fundamental al habeas data. La Sala desestimará el argumento porque la norma aludida establece un requisito o condición para contratar, que resulta razonable en la medida en que opera respecto de las situaciones en las cuales se advierte la existencia de un deudor moroso que pretende la condición de contratista del Estado. En tales circunstancias, dicha limitación a la capacidad de contratación de los particulares consulta el interés público y la protección del erario. Ahora bien, el hecho de que las entidades públicas cuenten con una base de datos para verificar la ocurrencia de tal circunstancia constituye el elemento operativo necesario para plasmar en la realidad el mecanismo de control establecido por el artículo 2 de la Ley 901 de

2004. Si no se contara con el mismo el ánimo del legislador, inspirado en el sano propósito de que el Estado contrate con personas que han cumplido sus obligaciones para con él, se vería frustrado pues no se podría contar con un medio que permita hacer efectivos los propósitos de la ley.

LEY ESTATUTARIA – No toda regulación en que se traten derechos

fundamentales debe tramitarse mediante esta ley / CODIGOS JURIDICOS – El Penal y el Civil aunque contienen derechos fundamentales no fueron expedidos mediante leyes estatutarias / LEY ESTATUTARIA – En su análisis se debe constatar si el contenido normativo regula elementos del núcleo esencial de un derecho fundamental / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LEY 901 DE 2004 – Si bien toca aspectos de derechos fundamentales no compromete su núcleo o contenido esencial De otro lado, la exigencia establecida en el artículo 152 de la Constitución en el sentido de que las materias relativas a derechos constitucionales fundamentales deben tramitarse por ley estatutaria no se aplica en todos los casos. Este es, en opinión de la Sala, uno de ellos. Ha sostenido la jurisprudencia constitucional que no todas las regulaciones relativas a los derechos fundamentales deben ser materia de ley estatutaria, sólo las que comprometen el núcleo esencial del derecho. Así ha razonado la Corte Constitucional: “Esto no supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse por vía de ley estatutaria. De sostenerse la tesis contraria se vaciaría la competencia del legislador ordinario. La misma Carta autoriza al Congreso para expedir, por la vía ordinaria, códigos en todos los ramos de la legislación. El Código Penal regula facetas de varios derechos fundamentales cuando trata de las medidas de detención preventiva, penas y medidas de seguridad imponibles, etc. Los códigos de procedimiento sientan las normas que garantizan el debido

proceso. El Código Civil se ocupa de la personalidad jurídica y de la capacidad de las personas. En resumen, mal puede sostenerse que toda regulación de éstos temas haga forzoso el procedimiento previsto para las leyes estatutarias.”. En otra ocasión la misma Corporación manifestó: “Con base en los anteriores supuestos, para poder determinar si la norma acusada debió haberse tramitado por medio de una ley estatutaria, no basta con determinar si el objeto de esa disposición tiene alguna relación con un derecho fundamental. Será necesario además, constatar si el contenido normativo expresado por la ley desde el punto de vista material, regula elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un derecho fundamental, y en caso de realizar restricciones, límites o condicionamientos sobre éstos, deberá verificarse si éstas tienen un carácter proporcional y constitucionalmente razonable.”. Aplicando el razonamiento anterior al presente caso se observa que el artículo 2 de la Ley 901 de 2004 es una disposición que establece normas de contratación administrativa que si bien abordan en forma indirecta aspectos atinentes a los derechos constitucionales fundamentales, no sólo al habeas data sino también al derecho al debido proceso, etc., no comprometen su núcleo o contenido esencial como lo exige la Corte Constitucional. Por las razones expuestas la Sala considera que el artículo 2 de la Ley 901 de 2004 no es materia de ley estatutaria y, por lo tanto, considera improcedente la solicitud de inaplicación del artículo en comento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01087-01(AC)

Actor: MIGUEL J. SCHMULSON GURVITCH. C/ CONTADURÍA.- GENERAL DE

LA NACION Y OTRO.-

ACCION DE TUTELA.

Decide la Sala la apelación contra la sentencia del 8 de junio de 2005 del Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de la cual se negó la acción de tutela interpuesta por Miguel J. Schmulson Gurvitch contra la Contaduría General de la Nación y el Canal Regional de Televisión, Telecaribe. 1 La demanda El señor Miguel J. Schmulson Gurvitch, en escrito presentado el 11 de mayo de 2005, interpuso acción de tutela contra la Contaduría General de la Nación y el Canal Regional de Televisión, Telecaribe, por haber incurrido en violación de sus derechos constitucionales fundamentales al habeas data, al trabajo, a la información, expresión y difusión del pensamiento y de las opiniones (Fls. 1 a 7). En efecto, por estar incluido su nombre como deudor moroso en la pagina “web” de la Contaduría General de la Nación le fue imposible contratar con el canal Telecaribe ya que esta entidad, en virtud del artículo 2 de la Ley 901 de 2004, le comunicó que no podía celebrar contrato hasta tanto demostrara estar a paz y salvo o haber celebrado acuerdo de pago. Según el actor no se lo identificó plenamente ya que la persona morosa no era

él sino MIGUEL SHMULSON STECKERL. Por otra parte, la demandada, al invocar y aplicar el artículo 2 de la Ley 901 de 2004, que en criterio del actor es una norma contraria a la Constitución, vulneró el derecho al habeas data, consagrado en el artículo 15 de la Carta, toda vez que las materias relativas a los “derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección” deben ser regulados a través de Ley Estatutaria y no de Ley Ordinaria, como lo es la Ley 901 de 2004. Estimó que cuando quiera que la ley ordinaria ha pretendido regular aspectos relacionados con el habeas data la Corte Constitucional ha declarado su inexequibilidad 1. Al ser el artículo 2 de la Ley 901 de 2004 manifiestamente contrario a los artículos 15, 152, literal a., y 243 de la Constitución, las entidades accionadas debían inaplicarlo por vía de excepción de inconstitucionalidad. Al impedir la suscripción del contrato con el canal Telecaribe se están causando perjuicios que, de no mediar tutela judicial, se harán irremediables vulnerando así los derechos al trabajo, a la información, a la expresión y a la difusión del pensamiento y de las opiniones, contemplados en los artículos 20 y 25 de la Carta Política. 2 L a sentencia impugnada. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 8 de junio de 2005, negó el amparo solicitado por el señor Miguel J. Schmulson Gurvith por 1 Corte Constitucional, Sentencias C729, C384 de 2000 y C-993 de 2004

considerar que el actor solicita la inaplicación del artículo 2 de la Ley 901 de 2004 por considerarlo inexequible ya que, por regular el ejercicio de un derecho fundamental, su procedimiento de expedición debió ser el propio de una ley estatutaria y no el de una ordinaria (Fls. 33 a 43). El asunto, planteado en esos términos, no es susceptible de ser tratado a través de la acción de tutela sino de la acción pública de inconstitucionalidad ya que, dentro del trámite de acción de tutela, la orden de inaplicar una norma sólo puede proferirse si se acredita que de su aplicación se sigue el quebrantamiento de algún derecho fundamental del actor y no, como lo pretende éste, porque aquella en su formación tenga algún vicio de inconstitucionalidad. El artículo 2 de la Ley 901 de 2004 regula lo relacionado con la inclusión de los ciudadanos en el boletín de Deudores Morosos del Estado. El carácter adverso que comporta la inclusión de una persona en ese Boletín no desconoce per se el derecho al buen nombre, siempre y cuando la información suministrada por la Contaduría General de la Nación sea fidedigna. En el presente asunto el Boletín Deudores Morosos del Estado BDME reportó al ciudadano identificado con la C.C. No. 805.288 como deudor moroso del Estado, pero al detallar su nombre incluyó un segundo apellido que no corresponde al propio, empero el actor no alegó ni demostró falsedad en la información o que la misma se refiriera a persona distinta, es decir, no arguyó inexistencia de la deuda o que hubiese elevado solicitud de rectificación al

Contador General de la Nación o a las entidades que reportaron las respectivas deudas por lo que mal puede afirmarse que la aplicación del artículo 2 de la Ley 901 de 2004 hubiese vulnerado su habeas data y ameritase la orden de amparo por parte de la Corporación. No se conculcaron los derechos de información y expresión porque el hecho de que al actor se le hubiese impedido celebrar contrato por estar incluido en la lista de morosos del Estado hace parte de un procedimiento licitatorio que debe ceñirse a la normatividad aplicable y no puede considerarse como un veto o una prohibición a participar de un programa de opinión. Además, de la resolución que declaró desierta la licitación, se infiere que la causa de tal decisión no fue la inclusión del proponente único en el “BDME”. Respecto de la supuesta vulneración del derecho al trabajo no hay lugar a realizar a realizar análisis alguno ya que no se trata de un derecho fundamental sino social y económico para cuya garantía y protección existen acciones y recursos especiales, además de que no se advierte conexidad con un derecho fundamental que haga procedente la protección del juez de tutela. 3 El recurso de apelación. El actor, mediante memorial presentado el 28 de junio de 2005, recurrió la decisión anterior con base en los siguientes argumentos (Fls. 50 a 54). Debe inaplicarse el artículo 2 de la Ley 901 de 2004 pues esta fue expedida como ley ordinaria debiendo tener el trámite propio de las leyes estatutarias. La excepción de inconstitucionalidad es la vía judicial procedente, no la acción de inconstitucionalidad, como se sostiene en el fallo impugnado, pues se trata de

examinar los efectos del artículo 2 de la Ley 901 de 2004 en relación con un caso determinado. La acción de tutela no se dirige contra la Resolución No.0998 del 23 de mayo de 2005, por medio de la cual se declaró desierta la licitación en la que participó el actor, pues dicho acto no existía al momento de impetrar la demanda. El objeto de la tutela es la inaplicación del artículo 2 de la Ley 901 de 2004, que le impide al actor celebrar el contrato con Telecaribe. Con la acción de tutela no se pretende modificar la información registrada por la Contaduría General de la Nación ni determinar si es fidedigna o no, lo pretendido es que se inapliquen los efectos inhabilitantes y sancionatorios a que se refiere el artículo 2 de la Ley 901 de 2004. El trabajo es un derecho fundamental contrariamente a lo sostenido por el Tribunal, según el cual, como es derecho de contenido social y económico, no puede ser objeto de tutela sino que su protección debe obtenerse por las vías ordinarias.

4. Las consideraciones de la Sala 4.1 El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se vulneraron los derechos al habeas data, al trabajo, a la información, a la expresión y difusión del pensamiento y de las opiniones por la decisión tomada por el Canal Regional de Televisión, Telecaribe, de impedir la realización de un contrato entre el ente y el actor, MIGUEL J. SCHMULSON GURVITH, con base en la aplicación del artículo 2 de la Ley 901 de 2004. 4.2 Análisis de la sala.

El artículo 2 de la Ley 901 de 2004, “Por medio de la cual se prorroga la vigencia

de la Ley 716 de 2001, prorrogada y modificada por la Ley 863 de 2003 y se modifican algunas de sus disposiciones.”, dispone: “ARTÍCULO 2o. Modifíquese y adiciónese al artículo 4o de la Ley 716 de 2001, el cual quedará así: Artículo 4o. Depuración de saldos contables. Las entidades públicas llevarán a cabo las gestiones necesarias que permitan depurar los valores contables que resulten de la actuación anterior, cuando corresponda a alguna de las siguientes condiciones: a) Valores que afecten la situación patrimonial y no representen derechos, bienes u obligaciones ciertos para la entidad; b) Derechos u obligaciones que no obstante su existencia no es posible realizarlos mediante la jurisdicción coactiva; c) Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro o pago, por cuanto opera alguna causal relacionada con su extinción, según sea el caso; d) Derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idóneos a través de los cuales se puedan adelantar los procedimientos pertinentes para obtener su cobro o pago; e) Cuando no haya sido legalmente posible imputarle a alguna persona el valor por la pérdida de los bienes o derechos; f) Cuando evaluada y establecida la relación costo beneficio resulte más oneroso adelantar el proceso de que se trate; g) Los inmuebles que carecen de título de propiedad idóneo y respecto de los cuales sea necesario llevar a cabo el proceso de titulación para incorporar o eliminar de la información contable, según corresponda. PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cumplimiento de lo dispuesto

en esta ley, las entidades podrán contratar la realización del proceso de depuración contable con contadores públicos, firmas de contadores o con universidades que tengan facultad de contaduría pública debidamente reconocida por el Gobierno Nacional. PARÁGRAFO 2o. Los derechos y obligaciones de que trata el presente artículo, y cuya cuantía sea igual o inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, solo requerirán prueba sumaria para que sean depurados de los registros contables de las entidades públicas. PARÁGRAFO 3o. Las entidades estatales para relacionar las acreencias a su favor pendientes de pago deberán permanentemente en forma semestral, elaborar un boletín de deudores morosos, cuando el valor de las acreencias supere un plazo de seis (6) meses y una cuantía mayor a cinco (5) salarios mínimos legales vigentes. Este boletín deberá contener la identificación plena del deudor moroso, bien sea persona natural o jurídica, la identificación y monto del acto generador de la obligación, su fecha de vencimiento y el término de extinción de la misma. Las personas que aparezcan relacionadas en este boletín no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos, hasta tanto demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago. El boletín será remitido al Contador General de la Nación durante los primeros diez (10) días calendario de los meses de Junio y Diciembre de cada anualidad fiscal. La Contaduría General de la Nación consolidará y posteriormente publicará en su página Web el boletín de deudores morosos del Estado, los

días 30 de julio y 30 de enero del año correspondiente. La Contaduría General de la Nación expedirá los certificados de que trata el presente parágrafo a cualquier persona natural o jurídica que lo requiera. Para la expedición del certificado el interesado deberá pagar un derecho igual al tres por ciento (3%) del salario mínimo legal mensual vigente. Para efectos de celebrar contratos con el Estado o para tomar posesión del cargo será suficiente el pago de derechos del certificado e indicar bajo la gravedad del juramento, no encontrarse en situación de deudor moroso con el erario o haber suscrito acuerdos de pago vigentes. La Contraloría General de la República y demás órganos de control fiscal verificarán el cumplimiento por parte de las entidades estatales de la presente obligación. “ (Destacado por la Sala). En el marco del proceso licitatorio adelantado para la adjudicación de unos espacios de televisión, el Canal Regional de Televisión Telecaribe informó lo siguiente al actor: “Comunico a usted que el comité de evaluación financiero al revisar la propuesta presentada por usted, verificó en la página web de la Contaduría General de la República su inclusión en el Boletín de deudores morosos, y aparece reportado por el Banco del Estado. De conformidad con el artículo 2 de la Ley 901/2004, las personas no podrán celebrar contratos hasta tanto no demuestren estar a paz y salvo o que hayan celebrado un convenio de pago. Solicito a usted remitirse al banco reportado y solicitar las aclaraciones pertinentes para informarlas al canal.”. (Fl. 10).

Alega el demandante en tutela que debe inaplicarse el artículo 2 de la Ley 901 de 2004 porque dicha disposición debió ser tramitada por el procedimiento propio de las leyes estatutarias y lo fue por el de las ordinarias, a pesar de comprometer el derecho constitucional fundamental al habeas data. La Sala desestimará el argumento porque la norma aludida establece un requisito o condición para contratar, que resulta razonable en la medida en que opera respecto de las situaciones en las cuales se advierte la existencia de un deudor moroso que pretende la condición de contratista del Estado. En tales circunstancias, dicha limitación a la capacidad de contratación de los particulares consulta el interés público y la protección del erario. Ahora bien, el hecho de que las entidades públicas cuenten con una base de datos para verificar la ocurrencia de tal circunstancia constituye el elemento operativo necesario para plasmar en la realidad el mecanismo de control establecido por el artículo 2 de la Ley 901 de 2004. Si no se contara con el mismo el ánimo del legislador, inspirado en el sano propósito de que el Estado contrate con personas que han cumplido sus obligaciones para con él, se vería frustrado pues no se podría contar con un medio que permita hacer efectivos los propósitos de la ley. De otro lado, la exigencia establecida en el artículo 152 de la Constitución en el sentido de que las materias relativas a derechos constitucionales fundamentales deben tramitarse por ley estatutaria no se aplica en todos los casos. Este es, en opinión de la Sala, uno de ellos. Ha sostenido la jurisprudencia constitucional que no todas las regulaciones relativas a los derechos fundamentales deben ser

materia de ley estatutaria, sólo las que comprometen el núcleo esencial del derecho. Así ha razonado la Corte Constitucional 2 : “Esto no supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse por vía de ley estatutaria. De sostenerse la tesis contraria se vaciaría la competencia del legislador ordinario. La misma Carta autoriza al Congreso para expedir, por la vía ordinaria, códigos en todos los ramos de la legislación. El Código Penal regula facetas de varios derechos fundamentales cuando trata de las medidas de detención preventiva, penas y medidas de seguridad imponibles, etc. Los códigos de procedimiento sientan las normas que garantizan el debido proceso. El Código Civil se ocupa de la personalidad jurídica y de la capacidad de las personas. En resumen, mal puede sostenerse que toda regulación de éstos temas haga forzoso el procedimiento previsto para las leyes estatutarias.”. En otra ocasión la misma Corporación manifestó 3 : “Con base en los anteriores supuestos, para poder determinar si la norma acusada debió haberse tramitado por medio de una ley estatutaria, no basta con determinar si el objeto de esa disposición tiene alguna relación con un derecho fundamental. Será necesario además, constatar si el contenido normativo expresado por la ley desde el punto de vista material, regula elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un derecho fundamental, y en caso de realizar restricciones, límites o condicionamientos sobre éstos, deberá verificarse si éstas tienen un carácter proporcional y

constitucionalmente razonable.”. 2 Corte Constitucional, sentencia C-013 del 21 de enero de 1993. 3 Corte Constitucional C – 993 del 12 de octubre de 2004 Aplicando el razonamiento anterior al presente caso se observa que el artículo 2 de la Ley 901 de 2004 es una disposición que establece normas de contratación administrativa que si bien abordan en forma indirecta aspectos atinentes a los derechos constitucionales fundamentales, no sólo al habeas data sino también al derecho al debido proceso, etc., no comprometen su núcleo o contenido esencial como lo exige la Corte Constitucional. Por las razones expuestas la Sala considera que el artículo 2 de la Ley 901 de 2004 no es materia de ley estatutaria y, por lo tanto, considera improcedente la solicitud de inaplicación del artículo en comento. De otro lado, el actor considera violados los derechos constitucionales fundamental al trabajo, a la información, a la expresión y a la difusión del pensamiento y las opiniones. La Sala rechazará la pretensión de amparo toda vez que la negativa de Telecaribe de continuar con el proceso licitatorio por figurar el actor en la base de datos de la Contaduría General de la Nación tiene origen en una restricción de orden legal que la Sala considera legítima y razonable, toda vez que su propósito es el de salvaguardar el erario y evitar que las entidades públicas asuman compromisos contractuales con personas deudoras del Estado. Finalmente, si bien la Sala entró a estudiar el fondo de la cuestión, atendiendo al argumento del demandante relativo a la inconstitucional aplicación del artículo 2

de la Ley 901 de 2004 por parte de Telecaribe, la presente tutela también debe desestimarse porque el actor gozaba de otro medio de defensa judicial. En efecto, la posición jurídica del actor se vio afectada directamente cuando fue excluido del proceso licitatorio, cuestión que se resolvió en forma definitiva mediante la Resolución No.0998 del 23 de mayo de 2005, expedida por el Gerente de Telecaribe, “Por medio de la cual se declara desierta licitación Pública No.001 de 2005 para programas de opinión, para la contratación directa de cesión de derechos de emisión en el Canal Regional de Televisión del Caribe Ltda.. TELECARIBE”, acto que bien pudo atacarse por medio de las acciones pertinentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por las razones expresadas se confirmará la decisión de primera instancia que negó la solicitud de amparo.

5. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico del 8 de junio de 2005 que negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al habeas data, al trabajo, a la información, a la expresión y a la difusión del pensamiento y las opiniones, en la acción de tutela promovida por MIGUEL J.

SCHMULSON GURVITH, identificado con cédula de ciudadanía No. 805. 288, expedida en Barranquilla, contra la Contaduría General de la Nación y el Canal

Regional de Televisión, Telecaribe. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese y cúmplase. La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General