CE-08001-23-31-000-2005-01089-01(AC)-2006

CONSCRIPTO - Pensión de invalidez y servicios de salud: daño consumado ante ceguera del actor / PENSION DE INVALIDEZ DE CONCRIPTO - Orden de resolver solicitud en acción de tutela El accionante acude a la tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la vida y al pago de una pensión mínima vital de invalidez los cuales consideró vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional, al no brindarle los servicios médicos a que tiene derecho, y no reconocerle una pensión de invalidez por incapacidad laboral, a los cuales tiene derecho, ya que perdió la visión en su ojo derecho, luego de haber sido asaltado por unos sujetos, durante el tiempo en el cual se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en la ciudad de Barranquilla. De la anterior valoración, la Sala considera que el actor padece de ceguera total, sin que se le pueda practicar algún tipo de tratamiento o intervención quirúrgica que le permita recuperar la visión por lo que la solicitud de que se le practique una cirugía es inane, ya que no es posible lograr dicho objetivo. Ahora bien, en cuanto a la pretensión incoada por el actor de obtener una pensión de invalidez por la pérdida de su capacidad laboral debido al incidente que lo condujo a la pérdida de su ojo derecho, durante el tiempo en cual se encontraba prestando el servicio militar, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, Coronel Rafael Alberto Neira Wiesner manifestó, a folio 42, que “...en lo referente al trámite de la Pensión de Invalidez me permito informar que

copia del escrito de tutela será enviado al Grupo de Prestaciones del Ministerio de Defensa Nacional, acompañado de todos los antecedentes prestacionales necesarios para el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, en el evento de que a ello hubiere lugar”. Por lo anterior y teniendo en cuenta que existe otro mecanismo de defensa judicial, para obtener este tipo de prestaciones, se instará al Ministerio de Defensa para que agilice los trámites conducentes al reconocimiento de una pensión de invalidez al accionante, si a ello hubiere lugar, para lo cual deberá tenerse en cuenta el diagnóstico final de ceguera proferida por el médico tratante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01089-01(AC)

Actor: JESUS DANIEL AMADOR CONTRERAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandado contra la providencia de 2 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la tutela.

ANTECEDENTES El actor interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional, con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la salud, la vida y el pago de una pensión mínima vital

de invalidez.

I. HECHOS

La tutela se basó en los siguientes hechos:

1. El actor ingresó a prestar el servicio militar en la ciudad de Barranquilla desde el año 2000 y al año de encontrarse prestando los servicios al Ejército Nacional fue atracado junto con otros militares por unos sujetos armados los cuales les dispararon, y le propinaron un impacto de bala en un ojo con esquirlas de balines en diferentes partes de la cara.

2. En la Segunda Brigada del Comando de Barranquilla se ordeno de inmediato la atención médico-clínica, la cual incluyó remisión a otras clínicas como la Metropolitana, en la cual le suturaron la herida, intervención que resultó defectuosa ya que terminó, en palabras del actor, por “recogerse el ojo”.

3. Posteriormente, por cuenta del Ejército Nacional se le realizó al actor una segunda cirugía en la parte superior del ojo derecho, la cual también fue mal practicada en razón a que le produjo una hemorragia.

4. Mas adelante le sobrevino en los ojos una infección por no haberse ordenado un tratamiento posterior, por lo cual debieron aplicarle una gran cantidad de antibióticos.

5. En virtud de lo anterior, el Ejército Nacional ordenó que se le practicara al actor una tercera intervención quirúrgica, para extraerle del ojo derecho los coágulos de sangre que le habían quedado.

6. El Dr. Roberto Leiva de la Clínica Obstamacol de Barraquilla practicó en el actor un estudio dentro del mismo tratamiento que se le hacía, recomendándole un transplante de córnea para salvar su visión, el cual fue

negado por el Dispensario y Comandancia del Ejército Nacional, informando que no había dinero para ello, por lo cual no se autorizaba.

7. En octubre de 2003 el actor fue dado de baja de su servicio militar y se le realizó una junta médica en la cual se determinó pérdida del 100% del ojo derecho.

8. El actor sostiene que actualmente se encuentra totalmente ciego y “arrimado” a su familia, sin poder trabajar y ganarse por lo menos el mínimo vital, después de haber entregado su vida a una institución del Estado, y el poco dinero que se le entregó en calidad de indemnización laboral ya se gastó en transportes y exámenes que ha debido costearse por su cuenta.

II. PRETENSIONES

El actor en la demanda de tutela solicita:

1. Se ordene al Ejército Nacional – Ministerio de Defensa Nacional que se le practiquen con los mas altos especialistas de la ciudad de Barranquilla, “ el trasplante de córnea, cirugías y tratamientos especializados” necesarios para recuperar en sus ojos la visión, así como mantener en esa institución su seguridad social “de por vida”.

2. Se ordene pensionar al actor por invalidez con una mensualidad no inferior al salario mínimo legal vigente.

III. DEFENSA Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional - Subdirección de Sanidad de Ejército.

El Subdirector de Sanidad del Ejército, en la contestación de la acción de tutela manifestó: En los archivos de registro de correspondencia de ésta Dirección, no aparece ninguna petición del accionante encaminada al suministro de servicios médicos, de la cual se infiera que ante su negativa haya lugar a interponer la presente

acción. En la base de datos de la Sección de Medicina Laboral se encontraron antecedentes médicos del actor, en los cuales se informa que el 18 de junio de 2003 se llevó a cabo una Junta Médica Laboral No. 1667, en la cual se estableció como resultado que la lesión causada le produjo una disminución de la capacidad laboral del 60.5%, el cual se le notificó personalmente, indicándole que si no estaba conforme con la decisión adoptada podía hacer uso de un recurso de convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar dentro del término de cuatro meses siguientes a la fecha de notificación, recurso que el actor no presentó. La Dirección de Prestaciones Sociales por medio de la Resolución No. 33135 expedida el 20 de enero de 2004, reconoció a favor del ex soldado regular Amador Contreras Jesús Daniel y ordenó el pago con cargo al presupuesto nacional la suma de $11.541.387.oo, por concepto de indemnización por la disminución de la capacidad laboral comentada. La Junta Médica Laboral tiene como función evaluar las secuelas en la salud que no se pudieron solucionar con el tratamiento médico practicado al paciente, razón por la cual se le otorga una indemnización acorde con dichas secuelas, según lo establecido por la Ley. Respecto a la solicitud del demandante de practicarle un trasplante de córnea, éste no es viable, ya que de acuerdo con el dictamen del Dr. Luis A. Ruiz R., realizado dentro del concepto emitido por la Junta Médica, las secuelas visuales corresponden a un trauma penetrante en el ojo derecho con pérdida total de la

agudeza visual, “...no recuperable con medios ópticos ni procedimientos quirúrgicos...” Cabe resaltar que el accionante no es afiliado ni beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo cual no tiene derecho a recibir los servicios médicos en los Establecimientos de Sanidad Militar, según lo establecido en el Decreto 1795 de 2000. El artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, “(Por el cual se regula la capacidad psicofísico del personal de las Fuerzas Militares)” estableció que “se considera inválida la persona que sufre una incapacidad permanente igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral, requisito legal para acceder a una pensión de invalidez y por ende a servicios médicos”. Así mismo se debe tener en cuenta que al actor se le realizó una Junta Médica de acuerdo con el Informe Administrativo No.5 del 1º de diciembre de 2001, en el cual se aclaró que las lesiones sufridas se ocasionaron en una fiesta y no en contacto con el enemigo, por lo cual no hay fundamento para dar lugar a la aplicación del Decreto 2070 de 2004. Es evidente que el actor sabe que agotó la vía gubernativa, en la cual se le respetó su derecho al debido proceso y que a la fecha las acciones contencioso administrativas que podía invocar han caducado, por lo cual con la idea de revivir términos procesales, después de 2 años presenta una acción de tutela violentando el principio de la inmediatez. Por las razones anteriormente expuestas, solicitó que se que rechace por improcedente la solicitud de tutela. Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Dirección de

Prestaciones Sociales Ejército. El Director de Prestaciones Sociales del Ejército, en atención a la presente acción de tutela, contestó: Mediante el expediente prestacional No. 38484 de fecha 17 de octubre de 2003, se expidió el Acto Administrativo No. 33135 del 20 de enero de 2004, y se reconoció el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral del “SLR  Jesús Daniel Amador Contreras”, el cual fue dado de baja por incapacidad permanente parcial. De igual manera, por medio de la Resolución No. 35986 del 4 de mayo de 2004, “se reconoció y ordenó el pago de una suma de dinero por concepto de reajuste de prestaciones sociales”, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3552 del 10 de diciembre de 2003. Los dineros mencionados fueron cancelados en una cuenta de ahorros aportada por el soldado en cuestión, por parte de la Dirección General del Tesoro Nacional, de acuerdo con la asignación de recursos del plan Anual de Caja. Así las cosas, dijo el Oficial, esta Dirección, realizó el procedimiento que le compete, correspondiente al reconocimiento y pago de la indemnización atinente a una incapacidad laboral, por lo cual solicitó que la presente acción de tutela sea rechazada por improcedente.

IV. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el fallo impugnado negó las pretensiones del demandante, argumentando: El actor considera que sus derechos fundamentales a la salud, vida y pago de una pensión de invalidez se encuentran vulnerados por la omisión de la Dirección de

Prestaciones Sociales del Ejército al no practicarle los procedimientos quirúrgicos de trasplante de córnea y “extracción de un balín que reposa en sus ojos, a consecuencia del ataque de que fuera víctima junto con otros uniformados en el año 2000 cuando se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en la ciudad de Barranquilla”. El Tribunal consideró que de acuerdo con el material probatorio, la entidad accionada no desconoció los derechos invocados por el accionante, tal como lo demuestra la realización de una Junta Médica Militar, en la cual se concluyó que el actor presenta una afección de visión en su ojo derecho, cuya agudeza visual se encuentra perdida, no obstante, se debe tener en cuenta que el actor no se encuentra como dice totalmente ciego, puesto que su ojo izquierdo se encuentra sano, razones por la cuales no hay lugar a sostener la existencia de la pérdida total de la visión. Contra la decisión de la Junta Médica Laboral, procedía un recurso ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, del cual podía haber hecho uso el demandante, quien a pesar de tener conocimiento acerca de éste, no lo ejerció, por lo cual resulta contradictorio que luego de desistir de dicho recurso, acuda ahora a la acción de tutela con el fin de que sea reexaminado su caso. Así mismo, se debe tener en cuenta que la prescripción relativa a un trasplante de córnea, proviene de la recomendación de un especialista ajeno a la institución castrense, de la cual no existe un respaldo probatorio, como sí existe de los médicos especialistas que conformaron la Junta Médica Laboral en la que se

estableció que no hay posibilidad de recuperación por medios ópticos o quirúrgicos para el caso sub-exámine, no habiendo de ésta manera prueba alguna que desvirtúe el diagnóstico de la mencionada Junta Médica. En cuanto a la pretensión del actor de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, el Tribunal consideró que la acción de tutela no es el medio establecido para éste fin, además el Ejército Nacional informó que enviará al Grupo de Prestaciones Sociales los antecedentes prestacionales y copia de la acción de tutela para que se inicie el trámite de la pensión de invalidez, hecho que permite establecer que la pensión solicitada es un derecho no reconocido, que le compete a otra autoridad judicial.

V. IMPUGNACIÓN El actor, presentó impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, argumentando lo siguiente: La situación por la cual atraviesa el actor, es de urgencia inminente, razón por la cual acude a éste mecanismo de defensa de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable a su salud y a su vida, ya que cada día aumenta la pérdida de su visión, llegando ya casi al 100%.

En el acta de la Junta Médica Laboral No.1667 del 18 de junio de 2003, se encuentra probado que estando vinculado el accionante al Ejército Nacional como soldado, padeció un accidente que le produjo la pérdida visual y laboral en el 60.5%. El artículo 32 del Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, ordena el reconocimiento y pago de pensión cuando la incapacidad laboral sea superior al 50% e inferior al

75%, en accidentes ocurridos durante la ejecución de un acto propio del servicio y según el actor, en el momento del accidente se encontraba acompañando a unos militares de mayor rango cuando fue atacado o agredido por unos desconocidos, por lo que considera que se encontraba ejecutando un acto propio del servicio militar. El demandante fue dado de baja en el mes de octubre de 2003, encontrándose incapacitado para trabajar y con pérdida casi total del ojo derecho, la cual por la gravedad progresiva ha ido aumentando afectando casi toda la visión.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo siguiente: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Dicha acción, se estableció como mecanismo subsidiario, es decir que solo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se autorice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. El accionante acude a la tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la vida y al pago de una pensión mínima vital de invalidez los cuales consideró vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional, al no brindarle los servicios médicos a que tiene derecho, y no reconocerle una pensión de invalidez por incapacidad laboral, a los cuales tiene derecho, ya que perdió la visión en su ojo

derecho, luego de haber sido asaltado por unos sujetos, durante el tiempo en el cual se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en la ciudad de Barranquilla. El Tribunal Administrativo del Atlántico avocó el conocimiento de la acción aquí presentada negando las pretensiones del accionante en razón a que estimó que la entidad accionada no desconoció los derechos invocados por éste, tal como lo demuestra el hecho de haberse realizado una Junta Médica Militar, en la cual se llegó a la conclusión de que el actor presenta una afección de visión en su ojo derecho, cuya agudeza visual se encuentra perdida, sin que se diga algo similar de su ojo izquierdo lo que supone que éste se encuentra sano, por lo cual es falso que se encuentre totalmente ciego, manifestando además, que luego de informársele el resultado de la Junta Médica, se le dijo que si se hallaba en desacuerdo con lo allí concluido, podría acceder a una instancia superior, facultad de la cual no hizo uso. Finalmente, consideró el a quo que la prescripción a que hizo alusión el actor correspondiente a un trasplante de córnea, fue hecha por un especialista ajeno a la institución militar, sin prueba alguna que respalde dicha recomendación, indicándole además que respecto de su ojo derecho en la Junta Médica Militar, se le informó que no había ningún procedimiento quirúrgico que pudiera hacerle recuperar la visión, por lo cual esta pretensión fue negada, al igual que la relativa al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho mediante auto para mejor proveer

proferido el 6 de septiembre de 2005, ordenó a las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Atlántico que se practicara al demandante una valoración medica por parte de un especialista en la cual se diagnosticara su grado de incapacidad laboral, así como la existencia y viabilidad de un tratamiento quirúrgico que fuera posible practicarle al demandante para interrumpir las secuelas de visión por la lesión que padece en su ojo derecho, así como el grado de recuperación que con dicho procedimiento alcanzaría. El Capitán Iván Mauricio González Zapata, del Establecimiento de Sanidad Militar 1015, de Barranquilla, envió la valoración médica ordenada, la cual fue practicada el 29 de septiembre de 2005 por la doctora Pilar Llinás Jiménez, oftálmologa, en la cual a folio 64, entre otros datos refiere: “ANTECEDENTES PERSONALES: Oculares AO: Operado Retina y/o vitreo, trauma ocular, generales no refiere AGUDEZA VISUAL: Sin corrección: OD: No percibe luz ( ) OI: No percibe luz ( )” “DIAGNÓSTICO: “OD: Ptiasis Bulbis, “OI: Anoftalmos (No congénito) “... Paciente a quien hace 4 años le dispararon con escopeta de balines, presentando lesión en AO – presento pérdida del globo ocular izquierdo en el accidente –ss valoración para determinar incapacidad laboral – BMC: Se observa la presencia del globo derecho pero no es valorable ninguna estructuraojo en ptisis – OI: NO EXISTE DX

FINAL: PACIENTE CIEGO AO ...”

De acuerdo con el informe anterior obtenido de la valoración realizada al actor por la doctora Pilar Llinás Jiménez, el Despacho consideró que no se cumplió a cabalidad y con exactitud con lo que se le había solicitado en el auto ya relacionado a las Fuerzas Militares - Dirección de Sanidad – Seccional Atlántico, pues no se brindó un informe comprensible, ya que los términos utilizados por la oftalmóloga no fueron claros, por lo cual no fue posible dilucidar cuál es la situación real del actor en su calidad de paciente con deficiencia visual. Así las cosas, este Despacho mediante un nuevo auto para mejor proveer proferido el 25 de octubre de 2005, ofició al médico oftalmólogo Roberto Leiva Beltrán, quien de acuerdo con lo informado por el actor es el especialista que lo ha atendido anteriormente, para que informara desde cuándo ha tratado al señor Jesús Daniel Amador Contreras, si contaba con su historia clínica, de ser así la allegara, y además le practicara una valoración médica oftalmológica completa en la cual diagnosticara con exactitud la existencia y viabilidad de un tratamiento quirúrgico que fuera posible practicarle al demandante, así como el grado de recuperación que con dicho procedimiento alcanzaría y si la lesión de los dos ojos data de la misma fecha. El doctor Roberto Leiva Beltrán envió la información y la valoración médica ordenada, la cual practicó el 24 de noviembre de 2005, que obrante a folios 77 a 79, entre otros datos refiere: “...1. Al señor Jesús Daniel Amador Contreras , lo he estado controlando

clínicamente en mi consultorio privado desde el 27 de diciembre del año 2001. “...3. Paciente que recibe herida con arma de fuego (perdigón) en ojo derecho el día 01-12-2001.El 04 de diciembre del 2002, fue intervenido por otro facultativo realizándosele Sutura Corneal. Por la gravedad de su herida ocular, se le practica cirugía de Facoemulsificación + Vitrectomía en ojo derecho en ojo derecho el 18 de diciembre del 2002. El 5 de abril/2002, se le practica segunda Vitrectomía. El 14 de mayo, se describe absceso corneal en sitio de sutura. El 25 de septiembre/2002, se le encuentra una agudeza visual de no percepción luminosa en OD y en OI, agudeza visual de 20/20 con su corrección. El 19 de mayo del 2005, se le examina después de 3 años aproximadamente, encontrándosele Ptisis bulbi en OD y OI Enuclación traumática no operada. Actualmente el paciente es ciego y no es posible practicarle ningún tipo de intervención quirúrgica ...HISTORIA CLÍNICA No. 5154 ...08/NOV.2005 09:25 ...No curable, ciego.” De la anterior valoración, la Sala considera que el actor padece de ceguera total, sin que se le pueda practicar algún tipo de tratamiento o intervención quirúrgica que le permita recuperar la visión por lo que la solicitud de que se le practique una cirugía es inane, ya que no es posible lograr dicho objetivo. Ahora bien, en cuanto a la pretensión incoada por el actor de obtener una pensión

de invalidez por la pérdida de su capacidad laboral debido al incidente que lo condujo a la pérdida de su ojo derecho, durante el tiempo en cual se encontraba prestando el servicio militar, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, Coronel Rafael Alberto Neira Wiesner manifestó, a folio 42, que “...en lo referente al trámite de la Pensión de Invalidez me permito informar que copia del escrito de tutela será enviado al Grupo de Prestaciones del Ministerio de Defensa Nacional, acompañado de todos los antecedentes prestacionales necesarios para el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, en el evento de que a ello hubiere lugar”. Por lo anterior y teniendo en cuenta que existe otro mecanismo de defensa judicial, para obtener este tipo de prestaciones, se instará al Ministerio de Defensa para que agilice los trámites conducentes al reconocimiento de una pensión de invalidez al accionante, si a ello hubiere lugar, para lo cual deberá tenerse en cuenta el diagnóstico final de ceguera proferida por el médico tratante. Por lo tanto, en consideración a lo anterior, la Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA Primero: CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 2 de junio de 2005, por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Segundo: ÍNSTASE al Ministerio de Defensa para que decida en un término máximo de tres meses si hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez a

favor del señor Jesús Daniel Amador Contreras, teniendo en cuenta el diagnóstico de ceguera producido por el médico tratante, Dr. Roberto Leiva Beltrán.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del veintiséis (26) de enero del año 2006.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO