CE-08001-23-31-000-2005-01245-01(36875)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA PROCESAL APLICABLE /

COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA /

PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / REQUISITOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas. Así se deduce del artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de

2006. Las partes pactaron cláusula compromisoria en la cláusula vigésima octava de los contratos 005 y 009 de 2004. Sin embargo CAPRECOM presentó la demanda y el municipio de Tubará compareció al proceso y no propuso la excepción de falta de jurisdicción y no alegó nulidad alguna. (…) La demanda se presentó el 6 de mayo de 2005, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la “renuncia tácita” a la cláusula compromisoria.

Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito. Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se

puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este casoentrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de que se revuelva su controversia. Adicionalmente, la aplicación del criterio de la renuncia tácita es consonante con las nuevas disposiciones introducidas en la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje y del Código General del Proceso. La jurisprudencia de esta Subsección ha considerado necesario aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, en los eventos de demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 18 de abril de 2013; Exp. 17859 y de 28 de junio de 2019; Exp. 44009; C.P. Jaime Enrique Rodríguez

Navas.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA /

DOBLE INSTANCIA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA PROCESAL APLICABLE / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS

PRETENSIONES / PRETENSIÓN MAYOR

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, contra una sentencia proferida en un proceso de doble instancia, pues a la fecha de presentación de la demanda -6 de mayo de 2005la pretensión mayor debía superar $190’750.000 y como en este caso equivale a $607’683.772 el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD / RÉGIMEN GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD / CONTROVERSIAS CONTRA ENTIDADES DE LA SEGURIDAD

SOCIAL / CONTROVERSIAS CONTRA ENTIDADES DEL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / OBJETO DEL CONTRATO / RÉGIMEN

JURÍDICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA

ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL La Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio de solidaridad (art. 48 CN), creó el régimen subsidiado en salud, con el objetivo de garantizar la atención en salud a la población vulnerable que no tiene la capacidad económica para cotizar al sistema. El artículo 212 radicó la responsabilidad de la operación del régimen en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entidad adscrita al Ministerio de Protección Social. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio

de las facultades conferidas por el artículo 212, expidió el Acuerdo 77 del 20 de noviembre de 1997, por medio del cual se definieron las condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 29 de este acuerdo reguló el contrato de aseguramiento -objeto del contrato en este procesoal establecer que una vez las alcaldías verificaran los listados de afiliados al régimen subsidiado, deberían suscribir los contratos de administración de los subsidios, los cuales se regirían por el derecho privado, con la posibilidad de incluir en ellos cláusulas excepcionales, conforme a lo previsto por el artículo 215 y 216.1 de la Ley 100 de 1993. En conclusión, los contratos de administración de recursos del Régimen Subsidiado de Salud o contratos de aseguramiento tienen un régimen de derecho privado. Le son aplicables las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993) relativas al ejercicio de las cláusulas exorbitantes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 215 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 216 NUMERAL 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 212 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 29 de julio de 2019;

Exp. 43974; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBLIGACIONES DE LAS

PARTES DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO /

NORMATIVIDAD APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO /

PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA

[E]l acuerdo de voluntades es ley para las partes (pacta sunt servanda), de manera que constituye fuente de derechos y obligaciones y no puede ser invalidado sino por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 del Código Civil). La fuerza obligatoria del contrato impone establecer si el contrato puede ser fuente de su terminación unilateral con ocasión del incumplimiento de cualquiera de los contratantes. En otros términos, si además de las normas legales previstas para poner fin al contrato, particularmente las contenidas en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, sobre la condición resolutoria tácita, resulta viable que las partes mediante acuerdo habiliten esa posibilidad. Se trata de una previsión elaborada por las partes durante el nacimiento del contrato, mediante la cual, por algunas circunstancias que estiman fundamentales de su relación negocial, pactan la posibilidad de dar por terminado su vínculo jurídico, de forma unilateral, sin la intervención judicial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 870 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602

CONTROL JURISDICCIONAL DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DEL

CONTRATO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN

CONTRACTUAL / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO /

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / NORMATIVIDAD APLICABLE

/ RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO Por regla general, los contratos terminan por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 C.C.), por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625 numera. 9 C.C. y 870 C. de Co) o por la declaración judicial de nulidad absoluta o relativa (arts. 1625 numeral 8 y 1740 del C.C). Salvo que se configuren circunstancias de esta naturaleza, las partes deben ajustar su comportamiento a la intención expresada al momento de la formación del contrato. Por ello, salvo que hayan pactado algo distinto, la acción individual de uno de los contratantes es insuficiente para ponerle fin. La autonomía privada impone la fuerza normativa del contrato, que exige el deber legal del cumplimiento, ya sea voluntariamente o por orden judicial (artículos 1535, 1551 y 1603 C.C) y descarta la imposibilidad de aniquilarlo por acto unilateral. Ello no quiere decir que, en el marco de la autonomía privada, las partes no puedan acordar cláusulas de terminación o resolución unilateral, pues no están expresamente prohibidas en la legislación civil o comercial. Por el contrario, en muchos contratos típicos se establece la facultad de terminación unilateral ya sea por incumplimiento o a voluntad (ad nutum). (…) La autonomía privada permite, pues, a las partes dotarse recíprocamente, o a una de ellas, de la facultad de resolver el contrato. Este pacto expreso de terminación unilateral constituye ley contractual y no puede ser

anulado sino por contrariar el orden público y las buenas costumbres (art. 15, 16, 1502 y 1519 del C.C) o cuando implique abuso del derecho. El ordenamiento jurídico ha previsto estos límites a este postulado y, en consecuencia, al pacto de terminación o resolución unilateral.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1502 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 15 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1531 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1535 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1551 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1740 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625 NUMERAL 8 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625 NUMERAL 9 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 870

CLÁUSULA DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO /

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD DE LAS PARTES / LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO

CUMPLIDO / CLÁUSULA DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / CLÁUSULAS

EXCEPCIONALES DEL CONTRATO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL

CONTRATO

[E]n el ámbito de los llamados “regímenes exceptuados” de la Ley 80 de 1993, sometidos de manera exclusiva al derecho privado, la Sala ha considerado ajustado a derecho la posibilidad de pactar cláusulas de terminación unilateral, como expresión de la autonomía de la voluntad. Nada se opone a la inclusión de una cláusula contractual de terminación o resolución del contrato por incumplimiento en favor de la entidad estatal contratante. EL pacto expreso de terminación unilateral deviene del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y es, como lo sentó la Sala de un tiempo atrás, una forma de prever un efecto extintivo de las obligaciones, a través de una condición expresa cuya ocurrencia destruye el vínculo derivado del negocio jurídico y no supone, por supuesto, las prerrogativas derivadas de las cláusulas excepcionales al derecho común. El hecho de que en los contratos de aseguramiento estuviera autorizada la inclusión de cláusulas excepcionales, no es obstáculo para que las partes pacten motivos de terminación unilateral, diferentes a los regulados por la Ley 80 de

1993. Este tipo de pactos tienen, por supuesto, control judicial, pues la otra parte del contrato podría demandar su nulidad por violar el orden público, tener objeto o causa ilícito o por ser una cláusula abusiva. También podría demandar el incumplimiento del contrato porque no se daban los presupuestos pactados para su terminación o resolución unilateral. En estos casos quien demanda deberá probar el supuesto de hecho que alega (art. 177 del C.P.C y 167 del CGP).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 20 de febrero de 2017 Exp. 56562; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 20 de febrero de 2017; Exp. 56939; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 19 de julio de 2017, Exp. 57394; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 21 de noviembre de 2017; Exp. 42408; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, de 18 de junio de 2007; Exp. 31838; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de agosto de 2011; Rad: 11001-3103-012-199901957-01.

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / TERMINACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO / CLÁUSULA DEL CONTRATO / EJECUCIÓN

DEL CONTRATO / PODER PÚBLICO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO

DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL

DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / ACCIÓN

PROCEDENTE / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Como la terminación convenida en el contrato no es ejercicio de función administrativa, tampoco supone la expedición de “actos administrativos”. En efecto, corresponde con aspectos propios de la ejecución del contrato y de las cláusulas libremente acordadas, donde la regla general es el derecho privado,

aplicable al contrato de aseguramiento, y en el marco del cual la entidad obra como un particular. En este asunto, la entidad está sometida al postulado fundamental de la autonomía privada (1602 del CC). Por ello, sus decisiones, al no suponer ejercicio de poder público alguno, no se materializan en actos administrativos. Como el régimen jurídico del contrato es el derecho privado, las decisiones adoptadas por la entidad durante la ejecución del contrato no son actos administrativos, ni son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. El daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado, sino de determinar un incumplimiento del contrato por la entidad, que decidió terminar unilateralmente el contrato. Por ello, la demanda presentada será interpretada, según lo expuesto, para estudiar la conducta de la entidad demandada bajo las reglas del incumplimiento contractual. (…) Por ello, la acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño que se alega tiene su origen en la actividad contractual de la Administración Pública, específicamente en el incumplimiento del contrato (art. 90 C.N., y art. 87 C.C.A.).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1602

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 17 de junio de 1993;

Exp. 7303; C.P. Carlos Betancur Jaramillo y del 8 de marzo de 2007; Exp. 16421; C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO

DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / REGLA DE CADUCIDAD / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El término para formular las pretensiones de naturaleza contractual, en la acción controversias contractuales, de conformidad con el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 C.C.A., por regla general, es de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Como la decisión definitiva mediante la cual se terminó unilateralmente el contrato, identificada como “Resolución nº. 023 de 2005”, fue conocida por CAPRECOM el 18 de febrero de 2005 y la demanda fue presentada el 6 de mayo de ese año, se presentó dentro del término legal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS

DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / VALOR PROBATORIO

DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA

VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO

DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples aportadas por las partes serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013; Exp. 25022; Enrique Gil Botero y del 22 de octubre de 2015; Exp. 26984;

C.P. Guillermo Sánchez Luque.

CONCEPTO DE CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES / PRINCIPIO

DE PACTA SUNT SERVANDA / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

CONSENTIMIENTO / ELEMENTOS DEL CONTRATO / PRINCIPIOS DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / BUENA FE / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO El contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el postulado “lex contractus, pacta sunt servanda”, (artículo 1602 del Código Civil), según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales. En consonancia con este postulado, los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio prescriben que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella. sentencia de 30 de enero de 2013; Exp. 24217 y sentencia de28 de febrero de

2013; Exp. 24016

PRINCIPIO DE BUENA FE / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL La infracción del contrato debe ser significativa para el acuerdo, de manera que se rompa la simetría negocial y se afecte sustancialmente el interés de las partes (art. 1546 y 1609 C.C.). La buena fe impone no romper el contrato por incumplimientos irrelevantes, pues esa conducta atenta contra los deberes de corrección propios en las relaciones negociales. Por lo mismo, cuando se trata de un pacto unilateral de terminación o resolución, las partes deben ejercer la cláusula sin abusar ella. Un incumplimiento menor o insignificante no puede llevar a finalizar el contrato. La demandante no demostró que el incumplimiento de sus obligaciones no fuera determinante o que no generara un impacto significativo en la ejecución del contrato. Por el contrario, está acreditado que el incumplimiento de las obligaciones de CAPRECOM fue significativo y grave FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1546

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRESUPUESTOS

DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / CLÁUSULA DEL

CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO /

OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

Cualquiera de las partes de un contrato bilateral tiene derecho a exigir de la otra la ejecución o la resolución del contrato y, en ambos casos, la indemnización de perjuicios (art. 1546 del CC). Para que proceda la “condición resolutoria tácita”, quien demanda debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones o, en caso de encontrarse en mora, que ese hecho tiene origen en el incumplimiento del otro contratante. (…) el artículo 1609 del Código Civil establece que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla o no se allane a hacerlo en la forma y tiempo debidos. La “excepción de contrato no cumplido” faculta a una de las partes de un contrato bilateral a no ejecutar su obligación mientras la otra parte no cumpla la suya. Conforme a estos mandatos, uno de los contratantes puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento, en virtud de lo previsto en el artículo 1546 del CC, y el demandado tiene para su defensa la excepción de contrato no cumplido, según la regla del artículo 1609 del CC, por no encontrarse en mora dado que su contratante demandante no cumplió, a su vez, con sus obligaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1546

PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO /

CLÁUSULA DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL

CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / FALTA DE CERTEZA

DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / REQUISITOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Para que proceda la excepción de contrato no cumplido, en primer lugar, debe tratarse de un contrato bilateral, esto es, aquel en el que las partes se obligan recíprocamente (art 1496 CC). En esta clase de contratos, la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación del otro. Por ello, no pude admitirse que se imponga a uno de los contratantes el deber de cumplir mientras el otro se encuentra en mora. (…) En segundo lugar, debe demostrarse el incumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes. No procede la “excepción de contrato no cumplido”, cuando se alegue que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro. Un daño incierto no es indemnizable. En tercer lugar, la jurisprudencia tiene determinado que esta institución en materia de contratos estatales debe ser armonizada con las reglas del derecho público. La exceptio non adimpleti contractus tiene lugar únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1496

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de septiembre de 2000; Exp. 13530; C.P. Ricardo Hoyos Duque y de 28 de febrero de 2013; Exp.

24016.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / CLÁUSULA DEL CONTRATO /

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL CONTRATANTE - Exonera del cumplimiento de la obligación al contratista [E]n los contratos en los que se pacta la terminación unilateral del contrato -esto es, sin necesidad de acudir al juezdebe concluirse que, si se prueban las condiciones que configuran la “excepción de contrato no cumplido no se configuraría el incumplimiento del contratista en que se funda esa terminación unilateral. Según el artículo 1609 del C.C., el contratista no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando su contratante incumplió las propias. La parte afectada con la terminación unilateral, podrá, pues, demandar el incumplimiento del contrato, porque no podía acudirse a la cláusula contractual de terminación unilateral, pues no se reunían los presupuestos para su ejercicio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609

FALTA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / VALOR

PROBATORIO DE LA FACTURA / CLÁUSULA DEL CONTRATO /

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Las facturas aportadas, por el contrario, ratifican que no es posible determinar si los montos certificados corresponden a deudas bimensuales no pagadas de

acuerdo con las cláusulas octavas, o si corresponden a la terminación del contrato y su liquidación, porque solo se presentaron para cobro una vez terminado unilateralmente por el ente territorial. De manera que no son prueba del incumplimiento. (…) El estado de las facturas, en relación con las fechas de presentación, la información disímil de las certificaciones y los cuadros con relaciones de facturas pendientes de pago que no concuerdan, impiden a la Sala tener probado el incumplimiento alegado por la demandante. (…) Como no se demostró que el ente territorial tuviera obligaciones pendientes de pago y se acreditó que CAPRECOM no entregó la información sobre estado de la cartera y sobre las actividades promoción y prevención, se confirmará la sentencia de primera instancia pero por los motivos expuestos. Bajo el entendido que no se demostró que el municipio de Tubará incumplió el contrato al ejecutar la cláusula de terminación unilateral pactada por las partes. El juez del contrato hará valer así la voluntad de las partes en relación la disolución del vínculo contractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable

consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01245-01(36875)

Actor: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES EPS

CAPRECOMDemandado: MUNICIPIO DE TUBARÁ

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RENUNCIA TÁCITA A CLÁUSULA COMPROMISORIA-Opera cuando se instaura demanda ante la jurisdicción y no se excepciona falta de jurisdicción CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD-Régimen de derecho privado del contrato de aseguramiento.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD-Pacto expreso de terminación unilateral. PACTO DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Es válido en los contratos de entidades públicas que se rigen exclusivamente por el derecho privado. PACTO DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Su ejercicio no supone función administrativa ni la expedición de actos administrativos. TERMINACIÓN UNILATERAL PACTADAComo no se adopta por acto administrativo la acción procedente es la de controversias contractuales. CLÁUSULA CONTRACTUAL DE TERMINACIÓN O RESOLUCIÓN DEL CONTRATO-Aplicación de las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil. TERMINACIÓN UNILATERAL CONVENIDA EN EL CONTRATO NO ES FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Pacto expreso de terminación unilateral no implica la expedición de actos administrativos. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA-El juez puede readecuar la demanda, sin alterar los hechos en que se funda. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DEBE SER GRAVEPara que proceda la resolución o terminación del contrato. CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA-Se entiende incluida en todos los contratos bilaterales y faculta al contratante cumplido a exigir el pago de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos, con indemnización de perjuicios. EXCEPCIÓN DE CONTRATO

NO CUMPLIDO-En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla o no se allane a hacerlo en la forma y tiempo debidos. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO-Enerva la posibilidad de terminación unilateral pactada, en caso de incumplimiento. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-Carga de la prueba del demandante. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 6 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la que se negaron las súplicas de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Tubará-Atlantico terminó unilateralmente dos contratos interadministrativos, que tenían por objeto la administración de recursos del régimen subsidiado en salud. CAPRECOM EPS demandó la nulidad de esa decisión. ANTECEDENTES El 6 de mayo de 2005, la Caja de Previsión Social-CAPRECOM-EPS, a través de apoderado judicial, formuló demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Tubará, con la finalidad de que se declare la nulidad de las resoluciones 017, 019 y 023 de 2005, mediante las cuales se terminaron unilateralmente los contratos 005 y 009 de 2004. En apoyo de sus pretensiones, afirmó que la decisión de terminar unilateralmente esos contratos era ilegal, pues se vulneró el debido proceso al no notificarse el inicio del trámite ni la decisión que resolvió el recurso de reposición, hubo falsa motivación porque las razones del incumplimiento fueron superadas, desviación de poder pues no se configuraron las

causales del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 ni las específicas pactadas en el contrato para su terminación, se configuró la excepción de contrato no cumplido ya que el municipio demandado estaba en mora en el giro de los recursos y se expidió sin competencia porque el incumplimiento debía ser definido por la justicia arbitral. En providencia del 13 de diciembre de 2005 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, el Municipio de Tubará consideró que las necesidades del servicio y el interés general justificaban la terminación unilateral de los contratos, ante el incumplimiento de las obligaciones del contratista. El 14 de agosto de 2008, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante insistió en los argumentos de la demanda y el Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio. El 6 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la sentencia impugnada en la que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en que la Resolución 017 de 2005 fue notificada y la omisión sobre los recursos procedentes no era motivo de nulidad, la falta comunicación de la Resolución 019 de 2005 era irrelevante pues solo se modificó un yerro de transcripción, se pactó la terminación unilateral por incumplimiento y el municipio demandado no estaba en mora en el giro de los recursos a la red prestadora del servicio de salud.

La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido en auto del 8 de octubre de 2008 y admitido en auto del 29 de mayo de 2009. La recurrente insistió en la razones de la demanda y agregó que con las decisiones proferidas no se permitió a los afiliados escoger libremente la ARS y que no se emitieron actos administrativos en los cuales se reprochara el cumplimiento del contrato, durante el plazo para su ejecución. El 19 de junio de 2009, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.