CE-08001-23-31-000-2005-01428-01(1515-07)-2010

PRIMA DE ACTUALIZACION - Derecho del personal activo y en retiro de la fuerza pública / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO - Inclusión de la prima de actualización / PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1998, proferidas dentro de los expedientes números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simple,

declaró la nulidad parcial de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025 de 1993 y 065 de 1994 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar a la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. Se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, fecha de ejecutoria del último de los fallos citados, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho. Como el actor elevó su petición de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión en esta de la prima de actualización en fecha posterior a la anteriormente señalada, para tal época, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción al tenor de lo señalado en el artículo 155 del Decreto 1211 de 1990, razón por la cual se confirmará el fallo apelado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01428-01(1515-07)

Actor: LUIS BELTRAN PALMA MOLINA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES Luis Beltrán Palma Molina, Suboficial Jefe ® de la Armada Nacional, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de la Resolución No.1362 de 28 de abril de 2005, proferida por la Dirección de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización desde su creación, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, así como los fallos proferidos el 14 y 21 de agosto de 1997 por el Consejo de Estado. Solicita que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las sumas dejadas de percibir por la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992, incluyendo el porcentaje respectivo sobre la prima semestral y de navidad, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor y que se de cumplimiento a

la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la sentencia objeto del recurso de apelación se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de las primas semestrales y de navidad y declaró probada de oficio la excepción de prescripción, con fundamento en lo siguiente: Luego de transcribir jurisprudencia que sobre el particular ha proferido el Consejo de Estado, señala que en el caso controvertido, se presenta la figura de la prescripción cuatrienal, puesto que la petición fue presentada en sede administrativa el 14 de marzo de 2005, la cual radicó bajo el número 22759. En ese orden de ideas, consideró que la petición fue formulada de manera extemporánea, es decir después de transcurridos los 4 años a los que se refiere el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y de acuerdo a las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidas por el Consejo de Estado. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 66 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: Señala que se aparta del fallo de 30 de agosto de 2006, el cual declaró probada de oficio la prescripción del derecho y negó las súplicas de la demanda. Manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de

1990, los derechos consagrados en ese estatuto prescriben en 4 años que se cuentan desde la fecha en que se hizo exigible. La prima de actualización creada en el Decreto 335 de 1992, no hace parte de los derechos establecidos en el Decreto 1211 de 1990 y no le es aplicable el artículo 174. Manifiesta que declarar la prescripción en este caso no es viable, y vulnera los principios de igualdad y de aplicabilidad de la norma más favorable consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Para resolver, se C O N S I D E R A Luis Beltrán Palma Molina, Suboficial Jefe ® de la Armada Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de la Resolución No. 1362 de 28 de abril de 2005, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el Decreto 1211 de 1990,

las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. La inconformidad de la apelante se centra en el hecho de que no se ha debido declarar la prescripción del derecho reclamado, por cuanto al tratarse de una reliquidación de la asignación de retiro, puede ser solicitada en cualquier momento, dada la naturaleza de imprescriptible de dicho derecho. En relación con lo anterior, se tiene lo siguiente: La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1998, proferidas dentro de los expedientes números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simple, declaró la nulidad parcial de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025 de 1993 y 065 de 1994 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar a la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los

retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. En el caso presente, el actor sólo hasta el 14 de marzo de 2005, elevó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares su solicitud de reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actualización, contemplada en el Decreto 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Es decir que para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado, el señor Luis Beltrán Palma Molina a quien le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 3 de mayo de 1976, se encontraba gozando de dicha prestación, por cuanto ya le había sido reconocida, es decir que el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados recibir dicha prima. En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, fecha de ejecutoria del último de los fallos citados, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho. Como el actor elevó su petición de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión en esta de la prima de actualización en fecha posterior a la anteriormente

señalada, para tal época, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción al tenor de lo señalado en el artículo 155 del Decreto 1211 de 1990, razón por la cual se confirmará el fallo apelado. La afirmación del recurrente según la cual la prescripción sólo es aplicable respecto de los derechos consagrados en el Decreto 1211 de 1990 y no afecta la prima de actualización no es de recibo, puesto que si bien dicho decreto no regula la denominada prima de actualización, ésta, por corresponder a un incremento que tiene incidencia en la asignación de retiro, es incuestionable que la afecta el fenómeno de la prescripción en los términos de dicha norma, pues al fin y al cabo, entre las partidas que la conformaban se encontraba la prima reclamada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 13 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se declaró inhibido para pronunciarse en sobre las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de las primas semestrales y de navidad, declaró la prescripción de los derechos y negó las súplicas de la demanda interpuesta por Luis Beltrán Palma Molina. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO