CE-08001-23-31-000-2005-01568-01(1799-08)-2012

REGIMEN DE CESANTIAS A NIVEL TERRITORIAL – Liquidación. Regulación legal / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – No es factor de liquidación de cesantías La prima de antigüedad, (que no incremento por antigüedad), no aparece como factor a incluir dentro de la liquidación del auxilio definitivo de la actora y si bien en el último literal se afirma que se pueden incluir primas y bonificaciones, se hace la salvedad, en el sentido de que estas deben haber sido otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, que lo fue el 13 de diciembre de 1972, fecha para la cual la actora aún no se había siquiera vinculado a la Universidad, pues ingresó en el año de 1974, de un lado y de otro, dichos factores, según lo afirma la Universidad, junto con la bonificación por compensación y la prima de especialización son convencionales, y como empleada pública, no tiene derecho a percibirlos y en consecuencia, tampoco a su inclusión para efecto de liquidación de las cesantías.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2712 DE 1999 – ARTICULO 2 / DECRETO 1045

DE 1978 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., junio veintiocho (28) de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01568-01(1799-08)

Actor: JUDITH CONCEPCION FONTALVO RICAURTE

Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 20 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES JUDITH CONCEPCIÓN FONTALVO RICAURTE, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico, la nulidad del acto ficto presunto resultante del silencio de la administración frente a la petición elevada por la demandante el 15 de julio de 2003, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la cesantías definitivas. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare la existencia del silencio administrativo negativo y se ordene a la demandada el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas, con inclusión de los intereses y la sanción moratoria, aplicando como base de liquidación su asignación básica y demás factores, tales como la prima de especialización, antigüedad, bonificación por compensación, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones y demás y que a la suma que resulte le haga los correspondientes ajustes de valor. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Ingresó a laborar en el año de 1974 en la Universidad del Atlántico como docente de tiempo completo hasta el mes de marzo de 2003 sin solución de continuidad. El 29 de noviembre de 1999, solicitó concepto sobre su derecho pensional y pago de prestaciones sociales al Jefe de la Oficina Jurídica de la Entidad, quien ordenó

el trámite para su pago. Transcurrió el año 2000 sin que le otorgaran su derecho a la pensión de jubilación, tiempo durante el cual se vio precisada a recibir asignación académica a pesar de encontrarse enferma, para evitar la declaratoria de abandono del cargo. El 17 de mayo de 2001, radicó una segunda petición reiterando la presentada en la fecha anterior y en vista de que no le fue resuelta, el 27 de enero de 2003 presentó renuncia irrevocable al cargo que desempeñaba, la cual le fue aceptada mediante la Resolución No. 000063 del 27 de marzo del mismo año. La Universidad del Atlántico a través del Coordinador del Fondo de Cesantías, efectuó la liquidación el 18 de junio de 2003 por un valor de $123’801.662 suma que no incluyó los intereses a las cesantías ni los intereses moratorios. El 14 de noviembre de 2003, el Tesorero de la Entidad, solicitó hacer la reserva presupuestal para el pago de las cesantías a la actora. El Jefe de Presupuesto, hizo la reserva presupuestal, y dejó constancia en dicho documento de que se elaboró el registro presupuestal de acuerdo al presupuesto de rentas y gastos de la universidad. El 5 de julio de 2003, solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación y el pago de sus cesantías y la Universidad se ha rehusado a expedir la respectiva resolución. El 16 de marzo de 2005, el Fondo de Cesantías de la Universidad del Atlántico, liquidó la diferencia de la cesantía originada por el incremento salarial para el año

2003, corrigiendo así el yerro de la primera liquidación, la cual arrojó como total, sin tener en cuenta los intereses a la cesantía y sanción moratoria, la suma de $132’180.114.oo Por lo anterior se vio obligada a presentar una acción de tutela, a través de la cual logró que le ordenaran al Rector que en un término de 15 días procediera a resolver la petición. El 18 de junio de 2004, la Universidad fue notificada de la anterior decisión, sin que a la fecha de presentación de la demanda, lo hubiera hecho. Normas violadas y concepto de la violación.-  C.P., artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48 y 53.  Decreto 1160 de 1947  Decreto 1252 de 2000, artículo 2o  Ley 244 de 1995  Decreto 1045 de 1978 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia apelada, declaró la nulidad del acto presunto demandado y como consecuencia de ello ordenó a la Universidad del Atlántico, al reconocimiento y pago de la suma de $123’801.662.oo, a favor de la actora, decisión que tomó con fundamento en lo siguiente: Luego de determinar que a la actora le asistía el derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, en relación con la sanción por la mora en el pago de las mismas, encontró demostrado que la actora presentó una petición ante el Rector de la Universidad del Atlántico el 15 de julio de 2003.

De conformidad con la Ley 244 de 1995, la Entidad tiene un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las mismas. Esta sanción fue concebida para que el reconocimiento y pago no quede al libre albedrío de la administración, pues dicho auxilio tiene como fin morigerar las obligaciones mínimas del exservidor y su familia, durante el tiempo que dure cesante. Por lo anterior concluyó que el derecho a las cesantías surge como consecuencia del vínculo laboral y su pago debe ser oportuno, de lo contrario, se hace acreedor a la sanción moratoria consagrada en la Ley mencionada. En consecuencia, al no haber sido expedido el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas, no tiene derecho a que se le concedan salarios moratorios por no haberse cumplido el requisito exigido en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. EL RECURSO DE APELACIÓN A folio 138 del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con fundamento en lo siguiente: 1) Considera la actora que la sentencia apelada contiene un error en cuanto al monto reconocido, pues no se tuvo en cuenta la diferencia por el aumento salarial correspondiente al año 2003. 2) En cuanto al no pago de la sanción moratoria por no existir acto administrativo de reconocimiento de las mismas, afirma que no asiste razón a la sentencia apelada, por cuanto dentro del expediente se encuentra aquel que liquidó las cesantías el 18 de junio de 2003. 3) En cuanto al interés moratorio manifiesta su desacuerdo, pues si bien es

un derecho que no está consagrado expresamente en la Constitución como fundamental, sí está establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución Política y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad, lo que implica que adquieren el carácter de fundamentales. 4) Por último, afirma que no hubo un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal, en relación con la indexación de las sumas que resultaron a su favor. Por su parte, el apoderado de la Universidad del Atlántico interpuso recurso de apelación, en síntesis por considerar que la actora era una empleada pública y por lo mismo no se podía beneficiar de las prerrogativas de la Convención Colectiva, concretamente no se le podían incluir para la liquidación de las cesantías definitivas factores convencionales tales como la prima de antigüedad y la bonificación por compensación. En relación con la prima de antigüedad expresa que no existe ninguna norma que la consagre para empleados públicos ni ha sido reconocida mediante acto administrativo dictado a favor de los empleados públicos de la Universidad del Atlántico. Por su parte, la bonificación por compensación no aparece consagrada en ninguna norma legal como un derecho laboral de los servidores públicos adscritos a las Universidades Estatales y su pago en esas condiciones es una vía de hecho que atenta contra el orden jurídico. Para resolver, se CONSIDERA Son varias las situaciones que se deben examinar en el presente asunto, para efecto de decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes. En primer lugar, es necesario dejar en claro que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A., cuando el recurso de apelación, sea interpuesto por ambas partes,

el superior resolverá sin limitaciones. El primer problema jurídico en el presente caso, consiste en establecer si se requiere la existencia de acto administrativo reconocedor de las cesantías, para que proceda la aplicación de la Ley 244 de 1995, en lo que hace a la indemnización moratoria. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Si bien se afirma en la demanda que la actora había elevado peticiones para el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el 29 de noviembre de 1999 y el 17 de mayo de 2001, lo cierto es que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, su retiro definitivo del servicio, que es el que da origen a la obligación de pago definitivo de las cesantías, se dio por su renuncia irrevocable presentada el 27 de enero de 2003 y aceptada a través de la Resolución No. 000063 del 27 de marzo del mismo año y que ante el no pago de sus cesantías el 15 de julio de 2003, solicitó nuevamente su reconocimiento, no obstante, la Entidad no dio respuesta a dicha petición. Sobre la forma de contabilizar el término para efecto del pago de la indemnización moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, la Sala Plena de esta Corporación, contrario a lo afirmado en la providencia apelada, ha expresado que no es necesaria la existencia de un acto administrativo, por cuanto ante la ausencia de pronunciamiento también es igualmente aplicable la Ley, todo con el fin de evitar la burla de los derechos de quien se vio afectado con la demora en el pago de sus cesantías.

Así se expresó la Sala Plena: Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995,

artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrito de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la

capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante.1 Lo anterior quiere decir, contrario a lo afirmado por la sentencia apelada, que la sanción se origina independientemente de la existencia de acto administrativo reconocedor de las cesantías. En el presente asunto, como se dijo, será la última petición la que se tenga en cuenta para los efectos pretendidos, por cuanto para dicha fecha ya se encontraba retirada del servicio, pues es esta circunstancia la que habilita la posibilidad de solicitar el pago de las cesantías definitivas. La solicitud fue elevada el 15 de julio de 2003 y aplicada la jurisprudencia transcrita, los 65 días hábiles vencieron el 17 de octubre del mismo año, es decir, que es a partir de esa fecha en que la Universidad del Atlántico estará obligada al pago de la indemnización moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995. Como no asiste razón al Tribunal por este aspecto, se revocará la providencia. En relación con el pago de intereses moratorios, la jurisprudencia de la 1Sala Plena del Consejo de Estado. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 2777-04. Ponente

Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Corporación ha sido reiterativa en señalar que no es posible acceder al reconocimiento de indexación e intereses, por considerar incompatibles estas dos figuras, en tanto una y otra obedecen a la misma causa, cual es prevenir la devaluación monetaria y en consecuencia, equivaldría a un doble pago por la misma razón2. En consecuencia, se denegará la pretensión relativa al pago de intereses moratorios. Por último y en relación con la inconformidad de la entidad demandada, expuesta en el recurso de apelación, la cual se centra en que dentro de la liquidación de las cesantías no se deben incluir factores tales como la prima de antigüedad y la bonificación por compensación por considerar que habiendo sido establecidos convencionalmente, la actora no tiene derecho a ellos, se tiene lo siguiente: Sin necesidad de hacer un extenso recuento normativo en relación con el régimen de cesantías aplicable a los empleados del orden territorial, se tiene que en el año de 1999 se expidió el Decreto 2712 de 1999, por medio del cual establecieron disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores públicos del orden territorial, el cual en el artículo 2º, señaló cuáles eran los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las cesantías, haciendo la salvedad de que ellos, debían haber sido autorizados mediante norma de carácter legal, en atención a la competencia que en esta materia le entrega la Constitución al Congreso de la República. Dentro de la enumeración efectuada en el artículo 2º de dicha disposición, no se

encuentran ni la prima de antigüedad ni la bonificación por compensación. Posteriormente, en el año 2002, se expidió el Decreto 1919, que reguló el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y en relación con aquellos de carácter territorial dispuso que gozarían del mismo régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional e igualmente que su liquidación se haría con base en los factores contemplados en dicho régimen. Igualmente, como es la situación de la actora, dispuso que los empleados públicos 2 Sentencia de abril 1º de 2004. Exp. No. 2757-03. Ponente: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. a quienes se les estuviera aplicando el régimen de retroactividad de las cesantías continuarían disfrutando del mismo. El régimen de prestaciones sociales de los empleados de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, se encuentra previsto en el Decreto 1045 de 1978, y en su artículo 45 enumera los factores para la liquidación del auxilio de cesantía, así:  La asignación básica mensual,  Los gastos de representación y la prima técnica,  Los dominicales y feriados,  Las horas extras,  Los auxilios de alimentación y transporte,  La prima de navidad,  La bonificación por servicios prestados,  La prima de servicios,  Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisióncuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochentadías en el último año de servicio,

 Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposicioneslegales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978,  La prima de vacaciones,  El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna oen días de descanso obligatorio,  Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Como puede observarse, la prima de antigüedad, (que no incremento por antigüedad), no aparece como factor a incluir dentro de la liquidación del auxilio definitivo de la actora y si bien en el último literal se afirma que se pueden incluir primas y bonificaciones, se hace la salvedad, en el sentido de que estas deben haber sido otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, que lo fue el 13 de diciembre de 1972, fecha para la cual la actora aún no se había siquiera vinculado a la Universidad, pues ingresó en el año de 1974, de un lado y de otro, dichos factores, según lo afirma la Universidad, junto con la bonificación por compensación y la prima de especialización son convencionales, y como empleada pública, no tiene derecho a percibirlos y en consecuencia, tampoco a su inclusión para efecto de liquidación de las cesantías. En consecuencia, asiste razón a la Universidad demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A CONFÍRMANSEel numeral primero de la sentencia de noviembre 20 de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en contra del Departamento del Atlántico, dentro de la demanda incoada por JUDITH

CONCEPCIÓN FONTALVO RICAURTE.

MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia apelada y de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, declárase la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró frente a la solicitud para el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva por parte de la actora, presentada el 15 de julio de 2003. MODIFÍCASE el numeral tercero, el cual quedará así: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho la Universidad demandada, pagará las cesantías a que tiene derecho la actora por su vinculación con dicha Entidad, entre el 6 de septiembre de 1974 y el 27 de marzo de 2003, en forma retroactiva, teniendo en cuenta para el efecto el último salario devengado, es decir, el correspondiente al año 2003 incluyendo el aumento que para ese año se haya decretado. La Universidad deberá efectuar la liquidación, sin tener en cuenta dentro de la misma, factores que haya devengado en virtud de la Convención Colectiva celebrada entre la Universidad y sus empleados y atendiendo lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. CONFÍRMASE el numeral SEGUNDO de la providencia por medio de la cual se

corrigió la sentencia apelada, en cuanto a la indexación allí ordenada en relación con las sumas que resultaren en virtud de la condena que aquí se impone. Se condena igualmente a la Universidad del Atlántico a pagar la indemnización por mora en el pago de las cesantías, contemplada en la Ley 244 de 1995, a partir del 17 de octubre de 2003 y hasta cuando hayan sido efectivamente canceladas. ADICIÓNASE en el sentido de negar la condena al pago de intereses moratorios por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. COPIESE Y NOTIFÍQUESE. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO